SPUNTI PER UNA RIFLESSIONE SULLA DEONTOLOGIA GIUDIZIARIA

a cura di Mario Cicala

L’ONORE DI BORSELLINO. SPUNTI PER UNA RIFLESSIONE SULLA DEONTOLOGIA GIUDIZIARIA – NELLA GIURISPRUDENZA DELLE SEZIONI UNITE DELLA CORTE DI CASSAZIONE –

Premessa
1. Vincenzo Calcara, "uomo d’onore" di cosa nostra ha spiegato perché la  così detta "cupola" abbia organizzato  la strage di Via D’Amelio, dicendo : "la mafia aveva paura del coraggio di Borsellino, dell’onore di Borsellino; perchè Borsellino era il vero uomo d’onore, che non diviene tale con la "pungitura" o bruciando l’immaginetta, ma con la forza delle idee".

In Calcara  la parola "onore"  è intrisa di sicilianità. Ma l’onore o – se preferiamo usare un’altra parola – la dignità guida gli esseri umani tutti, a Palermo come a Bolzano.

Nessuno può vivere senza dignità, cioè senza quel rispetto di se stesso che deriva dalla convinzione di possedere un pregio ed un valore agli occhi degli altri uomini; e questo pregio è frutto di  valutazioni  in cui assume rilevante peso  la osservanza di principi di comportamento.

Attraverso  regole deontologiche di carattere morale le collettività inducono i singoli ad agire spontaneamente in conformità a determinati valori. Alcuni che violano gravemente questi valori potranno esser puniti; altri che li hanno osservati con particolare impegno saranno forse premiati.  Ma castighi e premi possono coinvolgere solo pochi membri della collettività, tutti gli altri ne osservano spontaneamente le regole, sotto la spinta del senso dell’onore.

In particolare, nessun sistema disciplinare o di controllo  può costringere gli uomini dello Stato a utilizzare i propri poteri in conformità ai doveri che l’ordinamento  impone, se essi non avvertono che il buon funzionamento dell’apparato pubblico è un valore che in qualche misura trascende le loro persone.

Anche la criminalità, ed in particolare la grande criminalità organizzata come la mafia, ha -o tenta di costruire- un suo "onore". Ma  che cosa ha fatto sentire a Vincenzo Calcara che l’"onore di Borsellino" è onore "vero"; e quello di "cosa nostra" è  "onore falso" ?.

L’ "onore di Borsellino" attinge all’universale, risponde a regole che, secondo le parole di Sofocle, sono «non d’un’ora, non di un giorno fa; hanno vita misteriosamente eterna;  nessuno sa la radice della loro luce»; adempie a quello che per Euripide è "grande decoro dell’uomo: rendere grande la città". Tutti avvertono, più o meno chiaramente, che chi muore per rispettarlo merita ammirazione.

Gli   uomini d’onore, gli uomini che ricercano la propria dignità, sono il  sale ed il lievito della società. E sono, per grazia di Dio, numerosi, anche se pochi di loro sono eroi; per fortuna, solo alcune  manifestazioni della dignità  espongono a pericoli od addirittura conducono  a sfidare la morte.

2. Nel nostro Paese il "senso dell’onore"  attraversa una grave crisi.

La sconfitta militare del 1943 ha distrutto l’"onore del soldato"; chi mai direbbe più che "il coraggio è l’onore del soldato"?.  Film e racconti ci hanno convinto che onore del soldato è portare comunque la pelle a casa; massima pratica che ben si sposa con  l’antico  detto militaresco:  "soldato che scappa è buono per un’altra volta".

Né in altri settori della vita sociale le cose vanno diversamente.

Neppure la mitica "iniziativa privata" riesce  a dare sempre alle attività economiche il minimo di efficienza e di coerenza che -come ci insegnano Einaudi e Ricossa-  sono figlie di quel pizzico se non  di idealità, almeno di dignità  che deve assistere persino il cuoco mentre cucina una frittata.

Così in Italia  campiamo in uno stato di avventurosa incertezza.

Quando entriamo in una scuola o in un ospedale, in una trattoria o in un albergo, in un commissariato di polizia o in un tribunale, non sappiamo che sorte ci attende.

Forse i nostri figli saranno istruiti ed educati da un docente appassionato e scrupoloso, forse la nostra malattia sarà curata  con attenzione degna delle mitiche cliniche svizzere, forse il giudice tenterà con pazienza e buon senso di dipanare il filo della vicenda familiare o patrimoniale che ci angoscia. O forse accadrà esattamente il contrario.

Di qui il tam-tam continuo delle informazioni; la ridda  delle raccomandazioni non sempre ispirate dal desiderio di conseguire un qualche beneficio disonesto; la ricerca affannosa di un qualche legame che induca il medico, il giudice, l’avvocato,  l’idraulico, il gelataio a guardarci con occhio benevolo. A trattarci   come persone, e non come fastidiosi questuanti.

Ovunque corriamo il rischio di imbatterci in uomini senza onore; o, ad essere più precisi, ispirati all’onore del guadagno immediato e facile, o della pigrizia o della furbizia…

3. I magistrati sono stati partecipi della crisi dei valori che ha investito l’Italia; e sono stati come tutti esposti alla tentazione di una vita spesa all’esclusiva ricerca della piacevole comodità quotidiana.

Dolorose e drammatiche vicende hanno coinvolto taluni magistrati nel sospetto di corruzione, sono episodi rimessi alla valutazione del giudice penale su cui ogni parola sarebbe fuor di luogo; voglio però sottolineare che mi hanno colpito e ferito soprattutto taluni episodi di  collusione, di piccolo collateralismo spicciolo, foriero di modesti vantaggi.

Anche fra i giudici la deontologia è stata ed è minacciata da un’eclisse; mentre i suoi stessi contenuti hanno formato oggetto di discussione e contestazione.   Né sono mancati episodi in cui l’adempimento del proprio dovere è stato configurato come illecito, in cui si sono prospettate sanzioni di carattere pubblico contro chi ha mostrato uno zelo qualificato come eccessivo.

Perciò ritengo che uno dei maggiori meriti dell’associazionismo dei magistrati sia avere alimentato il dibattito sulla deontologia giudiziaria.

La discussione circa le riforme legislative che potrebbero render più efficiente ed incisivo il nostro sistema  disciplinare non ha  tanto l’obbiettivo di ottenere la pubblicazione di una bella legge sulla nobile carta della Gazzetta Ufficiale. Esprime ed alimenta una tensione ideale, una sensibilità che  dovrebbero permeare i nostri comportamenti,  rendendoci degni di esser colleghi di quei caduti i cui nomi riempiono la bocca di tutti, ma la cui condotta  tanto stentiamo ad imitare.

I –  LE FONTI DELLA DEONTOLOGIA DEI MAGISTRATI ED IL SISTEMA DISCIPLINARE

Deontologia giudiziaria e dibattito polico-istituzionale

1. Il riferimento all’"onore di Borsellino" con cui ho aperto queste pagine è indubbiamente facile da condividere (molto meno ovviamente da imitare). Tutti avvertiamo, specie dopo la sue eroica morte, che Borsellino merita di essere additato come esempio.

Come, per converso, tutti agevolmente connotiamo con un forte segno negativo il comportamento di chi strumentalizzi la funzione giudiziaria per scopi personali.

Non sono perciò questi i profili della deontologia che animano l’odierno dibattito politico-istituzionale; e su cui sono presenti nel Paese, nello stesso corpo giudiziario, opinioni talvolta profondamente  contrastanti.

Il dibattito riguarda altri profili della deontologia giudiziaria (ad esempio il tema della riservatezza del giudice, cui è dedicato un apposito capitolo di questo lavoro), i limiti entro cui la deontologia giudiziaria debba ricevere il sostegno disciplinare, gli strumenti attraverso cui la deontologia giudiziaria (specie la sua porzione di rilevanza disciplinare) deve essere giuridicamente identificata, la natura ed il ruolo del giudice disciplinare.

Simile dibattito assume fatalmente forti connotazioni "politiche" nel senso più ampio e profondo del termine, e rischia sovente di essere inquinato da considerazioni di schieramento partitico, sotto la spinta di interessi contingenti che inducono talvolta, ad esempio, coloro che fino ai ieri erano paladini della "riservatezza" dei giudici a farsi propugnatori e propagandisti di un "modello di giudice" nettamente schierato.

In queste pagine tenterò di individuare il quadro di riferimento entro cui il confronto  può essere impostato.

Professionalità "generica" e professionalità "specifica"

2. Ritengo   si possa sommariamente, ma correttamente, impostare il tema sottolineando l’esistenza di due profili complementari della professionalità, che possono entrare variamente in gioco nei diversi momenti della    vita professionale del magistrato.

Vi è una professionalità generica che costituisce la "base",  comune a tutti coloro che esercitano la nostra professione; vi è sono professionalità specifiche che rendono particolarmente idonei ai singoli  uffici.

Solo della  professionalità che ho chiamato generica si tiene conto  quando si procede alle così dette "promozioni", ai passaggi di grado; mentre professionalità generica e professionalità specifiche entrano insieme in gioco quando si vuole collocare l’uomo giusto al posto giusto, o per lo meno  evitare che l’uomo sbagliato vada al posto sbagliato.

Sotto un profilo pratico,  il maggior  problema oggi sul tappeto e’ di assi­curare al Consiglio Superiore migliori strumenti di conoscenza per valutare entrambi gli aspetti della professionalità, mentre sul piano dei principi  e’ assai difficile individuare  il peso che deve essere attribuito rispettivamente a professionalità generica e professionalità specifiche. Ed a me sembra che l’attuale momento storico, ove si avverte viva la esigenza di  ricondurre la giurisdizione al suo ruolo centrale di garanzia, imponga una rivalutazione di quella forma di profes­sionalità che ho chiamato generica, che costituisce il ceppo comune, di equilibrio, di buon senso, di conoscenza su cui si debbono innestare le professionalità specifiche.

La eccessiva specializzazione rischia  di far perdere di vista  i caratteri comuni della attività giudiziaria, di far degenerare il giudice in assistente sociale, in poliziotto, in amministratore locale. Può giustificare lunghissime permanenze nello stesso ufficio, con la conseguente creazione di rigidità mentali, di centri, magari involontari, di potere (ognuno di noi prova istintivamente maggior simpatia per un certo avvocato, un certo perito, un certo ufficiale di polizia…).

Inoltre, l’eccessiva esaltazione delle specifiche competenze può  spezzettare la magistratura in decine di mini-carriere, anche su base territoriale   (quante volte sentiamo dire che e’ opportuno attribuire quell’incarico a quel magistrato perché   da anni esercita la funzione in quell’ufficio, perché "conosce l’ambiente").

Del resto, quando la Associazione dei magistrati chiede la temporaneità degli incarichi e non solo di quelli  direttivi, chiede ed ottiene la reversibilità delle funzioni, mostra nella sostanza di voler potenziare la mobilità – meglio se volontaria – nelle funzioni e nelle sedi. Ed implicitamente esalta quel ceppo comune di professionalità che deve consentire al medesimo magi­strato di fare in una certa fase della sua carriera il presidente del tribunale, poi il giu­dice fallimentare, e quindi magari il giudice di legittimità; anzi mostra di avvertire che la mobilità esalta la professionalità, chi ha alle spalle varie e diverse esperienze farà il giudice in uno specifico settore, persino nel settore minorile (spero gli amici minorilisti mi perdoneranno la battuta che per molti di loro suona bestemmia), di chi abbia fatto sempre e solo il giu­dice minorile.

Professionalità ed illecito disciplinare
3. Nell’illecito disciplinare vengono in luce cadute di professionalità che raramente attengono alla specifica capacità ad esercitare individuate funzioni ed invece prevalentemente  incidono su quel profilo di professionalità che ho indicato come "generica". Ai requisiti comuni propri di ogni magistrato.

E’ inoltre da tutti accolto il principio secondo cui solo macroscopici  "strappi" alla deontologia giudiziaria possono esser colpiti con la sanzione disciplinare, mentre insufficienze meno marcate possono dar luogo ad un trasferimento d’ufficio, ad una mancata promozione, al mancato conferimento di un ufficio…

Non vi è quindi dubbio che l’illecito disciplinare sanziona solo una parte delle violazioni alla deontologia giudiziaria e che, per altro verso, non può darsi illecito disciplinare  che non sia anche violazione della deontologia giudiziaria.

Ci si può però anche domandare se la professionalità comprenda in sé la deontologia. Certo non ogni insufficienza professionale costituisce violazione della deontologia; ma possono darsi violazioni deontologiche che non coinvolgano la professionalità? La domanda in apparenza peregrina ed accademica, pone invece in luce una peculiarità del "mestiere del giudice".

La correttezza, l’adesione ad un modello ideale di magistrato, non  è un "optional" un attributo eventuale ed accessorio, sia pur importante, della professionalità del giudice, è l’essenza stessa del giudicare e quindi della capacità professionale.

Si può essere campioni sportivi,  buoni medici, ottimi ingegneri, eccellenti agenti segreti e violare le regole della correttezza, non essere imparziali. La mancanza di imparzialità è per il medico, il cuoco, l’ingegnere un difetto. Ma non intacca alla radice la loro capacità professionale.

Il medico parziale curerà male chi non gode dei suoi favori; ma salverà la vita a chi gli è gradito. E forse è meglio essere in cura  presso un abile mascalzone, che presso un inetto dabbene. Perciò una clinica può preferire che dei suoi pazienti si occupi un abile chirurgo invischiato in oscuri rapporti di potere, piuttosto che un somaro dalla vita illibata. E, non del tutto a torto, i tifosi sogliono perdonare molto a chi spesso infila il pallone in porta.

Invece il giudice che sia, o appaia, scredita
to e parziale è pessimo giudice per gli amici come per i nemici. La sua decisione non viene accettata dalla collettività, anche se per avventura egli non si sia lasciato influenzare; gli manca la credibilità.

Proprio per questo la legge impone al magistrato di non gestire pratiche in cui siano coinvolti suoi amici, o parenti, o benefattori.    Perciò, ad esempio, il magistrato che accetta donativi da una parte commette una scorrettezza ben maggiore di quella che commette il medico di una struttura pubblica: dal profondo dei secoli ci giunge il monito al giudice: "non ambire alla carica di giudice, se non hai il coraggio di togliere l’ingiustizia, diversamente ti lascerai influenzare dal potente, e questa sarà una macchia della tua integrità" (Qu. 7,6); "non guardar in faccia alle persone, non accettar donativi, perchè i regali accecano gli occhi dei savi e compromettono le cause dei giusti (Deu. 16. 19).

Il magistrato poco "credibile" specie se intrallazzatore o compromesso fornisce sempre un prodotto intossicato dal legittimo sospetto: non solo quando favorisce un amico o quando danneggia un nemico.  Ed è tanto più pericoloso (e nocivo) quanto più e tecnicamente capace, quanto  più abilmente si districa nei difficili meandri del diritto
Perciò mi pare del tutto inadeguata la tradizionale impostazione del sistema disciplinare fondata sul "prestigio" dell’ordine giudiziario, e mi sembrerebbe opportuno procedere alla risistemazione di tutta la materia ponendo alla base il valore della "fiducia" che il cittadino deve poter ragionevolmente nutrire nei confronti dell’ordine giudiziario.

La deontologia di fronte all’art. 18 della legge 511/1946

4. Ci domandiamo ora   quale sia oggi la fonte normativa della  deontologia dei magistrati, cioè dei principi che essi debbono rispettare per adempiere a quel dovere  di fedeltà  alla Repubblica (art. 54 Cost.) che è comune a tutti  i cittadini;   ma che  assume profili   particolarmente incisivi per coloro che debbono assicurare il "buon andamento e la imparzialità" della amministrazione della giustizia, così  come prevede l’art. 97 Cost, la terzietà del giudice e del potere giudiziario nel suo insieme, come ribadisce l’art. 111 della Costituzione.

Sul piano legislativo, il  principale punto di  riferimento è tutt’ora l’ art. 18 del R. D. 31 marzo 1946, n. 511, che assoggetta a sanzione disciplinare il magistrato che "manchi ai suoi doveri o tenga in ufficio, o fuori, una condotta tale che lo renda immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere, o che comprometta il prestigio dell’ordine giudiziario".  E la formula è ovviamente tanto  generica  da  determinare un’ampia facoltatività, almeno di fatto, dell’esercizio dell’azione disciplinare; e da attribuire notevole discrezionalità di valutazione  alla sezione disciplinare del Consiglio Superiore.  Discrezionalità accresciuta dalla circostanza che nessuna norma regola la scelta della sanzione da applicare  al caso concreto in un arco di pene che vanno dalla ammonizione, alla censura, alla perdita di anzianità, alla rimozione.

Sembra comunque che fonte della deontologia sia il sentire della collettività, ciò che essa richiede perchè un giudice sia "meritevole di fiducia". Questo sentimento viene recepito ed espresso dal corpo giudiziario,  in primo luogo attraverso le sentenze della sezione disciplinare del Consiglio Superiore ed i provvedimenti amministrativi del Consiglio stesso.

La valutazione circa la professionalità dei magistrati ai fini del conferimento dei diversi incarichi comporta, infatti,  accanto all’esame delle capacità intellettuali  e della preparazione tecnica del soggetto, anche giudizi circa la sua rispondenza a modelli deontologici.

Un esempio ormai classico è costituito dalla delibera 22 marzo 1990 con cui  il Consiglio Superiore della Magistratura, in specifico riferimento a pratiche dalle quali si desumeva l’iscrizione  di magistrati a logge massoniche,  ha dato atto che «la partecipazione di magistrati ad associazioni che comportino un vincolo gerarchico e solidaristico particolarmente forte attraverso l’assunzione in forme solenni di vincoli come quelli richiesti dalle logge massoniche, pone delicati problemi di rispetto dei valori riconosciuti dalla Carta costituzionale". Ed ha affermato che  "tra i comportamenti del magistrato valutabili, unitamente agli altri, ai fini dell’esercizio dell’attività amministrativa propria del Consiglio, ci  è anche, al di là del limite imposto dalla legge n. 17 del 1982, l’assunzione dei vincoli richiamati i quali nella concretezza delle specifiche esplicazioni accertate: A) si sovrappongano al dovere di fedeltà alla Costituzione, di imparziale ed indipendente esercizio della giurisdizione B) compromettano la fiducia dei cittadini verso la funzione giudiziaria facendone venir meno la credibilità".

A questa delibera di carattere generale o "di principio" si sono poi richiamate le stesse Sezioni Unite civili della Cassazione quale giudice disciplinare. Il che costituisce un riconoscimento del ruolo delle delibere del C.S.M. quali fonti (di mera cognizione?) dei doveri dei magistrati.

A dire il vero, le Sezioni Unite della Cassazione sogliono escludere  che in forza dell’art. 18 R.D.L. n. 511 del 1946 il giudice disciplinare sia chiamato ad una funzione "paranormativa",  in quanto  egli svolgerebbe invece soltanto un’attivita’ ermeneutica, nell’esercizio del compito suo proprio di applicare la legge al caso concreto stabilendo se la condotta di volta in volta considerata rientri o meno nel paradigma normativo posto dal legislatore;   sono però costrette ad ammettere che il giudice in tale  "attività ermeneutica" può (e deve) far ricorso alle  fonti di diritto interne all’ordinamento della magistratura e di livello infralegislativo, quali il codice etico, le  fonti cosiddette paranormative elaborate dallo stesso Consiglio Superiore della Magistratura (quali oltre alla delibere sulla massoneria, quelle sulla "riservatezza" dei magistrati), ed addirittura "i precedenti in materia della Sezione disciplinare e della Corte di Cassazione".  Con il che il confine fra creazione ed applicazione del diritto diviene assai labile, quasi impercettibile. Come emerge anche da una pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Suscita quindi qualche perplessità  la sentenza della Cassazione (n. 504 del  23 luglio  1999) che ha escluso che il magistrato possa addurre a sua difesa la contraddittorietà della condanna a lui inflitta  con altri provvedimenti in cui sono state invece ritenute scusabili negligenze commesse da altri colleghi.

Il  codice etico.

5. Le prese di posizione dell’organo di governo autonomo della magistratura sui problemi deontologici, non nascono per partenogenesi; ma hanno radice nel dibattito ideale presente nel corpo dei magistrati, e nella cultura giuridica. Ed un rilevante ruolo svolge la Associazione Nazionale  Magistrati  cui aderisce circa il 90% dei giudici italiani.

Questa connessione di carattere culturale ha assunto  consistenza giuridica attraverso l’art. 58 bis del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29 sul pubblico impiego, introdotto dal
decreto legislativo 23 dicembre 1993 n. 546,  invocando la delega conferita  dalla legge n. 421/1992. Tale art. 58bis al quarto comma stabiliva che, per "ciascuna magistratura" e per l’Avvocatura dello Stato, gli  "organi delle associazioni di categoria"  dovevano adottare, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del decreto (cioè, entro il 13 maggio 1994), un "codice etico", da "sottoporre all’adesione degli appartenenti alla magistratura interessata"; e che, "decorso inutilmente detto termine, il codice sarebbe stato adottato dall’organo di autogoverno".

La disposizione ha suscitato molte perplessità sul piano costituzionale sia perché è dubbio che la legge delega consentisse al  Governo di emanare una norma quale il citato art. 58bis,  sia perché è assai difficile comprendere la collocazione giuridica del "codice etico". E queste riserve sono state enunciate  dallo  stesso Comitato Direttivo della Associazione Nazionale Magistrati, quando ha approvato il "codice etico" per la magistratura ordinaria. 

Certo si potrebbe superare ogni questione giuridica sostenendo  che  simile testo ha un’ incidenza esclusivamente morale e quindi è estraneo al mondo del diritto. Ma è difficilmente concepibile che  una legge imponga la elaborazione di un atto giuridicamente irrilevante.

Le norme del codice etico assumono quindi un valore: le violazioni più macroscopiche minano "la fiducia e la considerazione di cui il magistrato deve godere" (art. 18  R. D. Lt.  31 maggio 1946, n. 511) e perciò costituiscono almeno potenzialmente un illecito  disciplinare; inoltre rappresentano  una "macchia" per il magistrato,  giustificando un suo trasferimento  d’ufficio rendendolo immeritevole  di   una promozione del conferimento di un incarico direttivo.

Una sentenza della Cassazione penale ha, del resto, affermato che per individuare quegli atti contrari ai doveri d’ufficio che sono  elemento costitutivo del delitto di corruzione (art. 319 c.p.) è consentito attingere dal "codice di comportamento" dei pubblici impiegati. Ed ovviamente l’affermazione vale anche per il codice etico dei magistrati.

Codice etico e dibattito culturale

6.  Ritengo che da quanto ho finora esposto emerga come il dibattito ideale e culturale sulla deontologia giudiziaria  abbia una funzione attiva di creazione e di elaborazione della deontologia stessa, e non già soltanto il compito di preparare il terreno per riforme legislative, o di interpretare la legislazione esistente. Ma vi è di più: la "communis opinio" degli operatori della giustizia costituisce la prima e fondamentale spinta per i singoli ad adeguarsi spontaneamente a ciò che viene ritenuto giusto. E la  riflessione sul "codice etico", ha ravvivato la consapevolezza intorno a profili fondamentali,  e purtroppo sovente trascurati, della deontologia giudiziaria.

Di questo dibattito è largamente partecipe il mondo accademico e politico.

Il Capo dello Stato ha sovente ritenuto di farsi portavoce delle aspettative dei cittadini rivolgendo ai magistrati  moniti, ad esempio, ad attenersi a canoni di prudenza e riserbo; in particolare evitando le polemiche fra uffici giudiziari.

Assai più incerte e frammentarie appaiono invece le voci provenienti dall’avvocatura, che pur compone con la magistratura il mondo dei giuristi, la "corporazione giuridica".

La parte più battagliera (e appariscente) dell’ Avvocatura si esprime infatti attraverso le Camere Penali, la cui azione appare soprattutto volta a rivendicare, anche con strumenti di agitazione sindacale quali lo sciopero, indirizzi di interpretazione ed applicazione della legge rispettosi del "contraddittorio processuale".  Mentre poca o punta attenzione  viene dedicata alle  cadute di comportamento che non nuocciano all’imputato, o magari addirittura gli giovino.

Anche in questo delicato settore, un riequilibro si verificherà quando il diritto e il  processo civile recupereranno, in termini di immagine, quel  ruolo centrale che loro compete nella vita sociale. E conseguentemente  assumeranno maggior peso i professionisti dediti alle cause civili, meno interessati alle polemiche contro il pubblico ministero, e più  preoccupati delle disfunzioni non sempre incolpevoli che coinvolgono la giustizia.

Da ultimo, appare doveroso ricordare che anche il Santo Padre è intervenuto  sulla tematica che qui ci occupa. E’ infatti accaduto che il Pontefice abbia il 31 marzo 2000 letto ad un folto gruppo di magistrati italiani, presenti a Roma per il loro XXV° congresso, e che aveva ricevuto in "speciale udienza", un "discorso" che trascende i limiti di un cortese saluto o di un generico invito ad operare nell’interesse della collettività, e tocca alcuni profili  che sono parsi agli organi di informazione di specifica attualità.

Illecito disciplinare ed illecito penale.

8.  I rapporti tra diritto penale sostanziale, diritto penale processuale e diritto disciplinare dei magistrati sono tratteggiati dall’art. 29 della legge 511/1946,

La Cassazione ha ritenuto  manifestamente infondata l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 29 della legge 31 maggio 1946 n. 511, sollevata con riferimento agli artt. 24 e 101 secondo comma Cost., sia perchè rientra nella insindacabile discrezionalità del legislatore l’aver attribuito efficacia vincolante  nel giudizio disciplinare a carico di magistrati, all’accertamento dei fatti risultanti dalla sentenza penale passata in giudicato; sia perché il diritto di difesa, garantito dall’art. 24 Cost. e’ ampiamente assicurato a colui che sia imputato nel processo penale ed incolpato in quello disciplinare; sia perché, infine, la diversa regolamentazione rispetto agli altri dipendenti pubblici (per i quali il giudicato penale non e’ vincolante in sede disciplinare) e’ giustificata dalla particolare posizione che gli appartenenti all’ordine giudiziario hanno nell’ordinamento dello Stato. (Cass. Sez. Un. 7 agosto 1996, n. 7225).

In base al primo comma di tale articolo il  magistrato incorso nella interdizione perpetua o temporanea dai  pubblici  uffici in seguito a condanna penale, ovvero condannato alla reclusione  per delitto non colposo, diversa da quelli previsti dagli artt.  581,  582  capv.  594  e  612 prima parte del Codice penale, è destituito  di  diritto,  ed addirittura   poteva, in base al testo originario della norma, con  le  forme  stabilite  per  il procedimento  disciplinare,  essere  privato  in tutto o in parte del trattamento di quiescenza.

Inoltre il  magistrato che, negli stessi casi, viene prosciolto dal giudice penale  con sentenza, pronunziata nell’istruzione o nel giudizio, per insufficienza di prove o per una causa estintiva del reato ovvero per impromovibilità  o  improseguibilità  dell’azione penale, deve sempre essere sottoposto al procedimento disciplinare.   In  tutti  gli  altri  casi  di  condanna  o di proscioglimento, il Ministro decide se deve farsi luogo a procedimento disciplinare.

Nel  procedimento  disciplinare  fa sempre
stato l’accertamento dei fatti  che  formarono  oggetto  del giudizio penale, risultanti dalla sentenza passata in giudicato.

Di conseguenza la Cassazione afferma che l’illecito disciplinare ha  carattere autonomo ed indipendente da quello penale, ricollegandosi a comportamenti idonei a ledere la considerazione ed il prestigio dell’autore e dell’ordine giudiziario, a prescindere dalla loro eventuale rilevanza penale; perciò  l’assoluzione in sede penale con la formula "perché il fatto non costituisce reato" non osta a che il fatto medesimo possa essere dedotto a fondamento della responsabilità disciplinare secondo la sentenza n.7334,  9 agosto 1996 la notizia di un reato  doloso  commesso  dal giudice, ancorche’ l’azione penale non sia stata esercitata  per  tardivita’ della querela, costituisce fatto che puo’, di per se’,  ledere  l’immagine  del giudice e creare diffidenza nei suoi confronti, così  che  ne  resti  incrinato  il  rapporto di credibilita’ che il giudice stesso  deve  conservare nei confronti della cittadinanza del luogo in cui esercita le sue funzioni.

Il sistema disciplinare come emanazione corporativa.
9. Il sistema disciplinare oggi vigente è senza dubbio un sistema corporativo, e ciò dico senza attribuire al termine alcuna connotazione negativa; ma operando una mera constatazione, che trova del resto conforto nella dottrina.

Questo carattere "corporativo" risponde del resto ad una antica tradizione storica, propria di tutti gli ordini professionali.

In passato centro motore della elaborazione "corporativa" della deontologia giudiziaria è stata "l’alta magistratura". Oggi  il potere decisionale è nelle mani del Consiglio Superiore della Magistratura in cui solo la presenza di un terzo di componenti eletti dal Parlamento  contribuisce ad evitare eccessive "chiusure". Mentre scarso rilievo pratico ha assunto la legge 117/1988 sulla responsabilità civile dei magistrati, la cui gestione è "decentrata" nel complesso del sistema processuale civile.

Né è per ora dato di sapere quale incidenza potrà assumere l’intervento della Corte dei Conti, adombrato dall’art. 5 della legge Pinto 89/2001 per la ipotesi in cui una negligenza del giudice cagioni alla parte un danno per la tardiva conclusione di un processo.

Il  Consiglio superiore come già sottolineato -ad un tempo-  individua  le regole deontologiche a volte con ordini del giorno approvati  dal plenum del  Consiglio nell’esercizio delle  funzioni di "alta amministrazione", a volte con le pronunce della sezione disciplinare,  provvede ad applicarle, determina nel contempo la pena adeguata.

Il fatto poi che  le medesime persone fisiche abbiano ad esercitare sia le attività amministrative sia quelle  giudicanti proprie del Consiglio Superiore determina indubbiamente che, in questo settore, la "terzietà" del giudice sia una mera chimera. E solo  la esplicita previsione costituzionale di simile cumulo di funzioni consente a mio avviso di escludere la incostituzionalità di un sistema ove, ad esempio colui che è stato sottoposto ad una procedura amministrativa di trasferimento d’ufficio in forza dell’art. 2 della legge delle guarentigie, può essere chiamato a rispondere dei fatti posti a base della procedura stessa avanti ad un giudice disciplinare di cui fanno parte gli stessi magistrati che hanno votato contro di lui in sede amministrativa.

Il sistema disciplinare come emanazione corporativa: le ipotesi di riforma.
10. Una incisiva proposta di riforma del sistema che ho sommariamente descritto è stata elaborata dalla Commissione Bicamerale per la riforma della Costituzione.

L’aspetto più vistoso è costituito dalla ipotesi di  una "Corte di Giustizia" comune a tutte le magistrature cui dovevano essere demandato il giudizio sulle accuse disciplinari (mi occuperò più avanti di questo profilo della riforma); nonché l’affermazione del principio secondo cui l’azione disciplinare è obbligatoria ed è esercitata da un Procuratore generale eletto dal Senato della Repubblica a maggioranza dei tre quinti dei suoi componenti tra coloro che hanno i requisiti per la nomina a giudice della Corte costituzionale (art. 123).  E questo insieme di proposte mi sembra presentasse molteplici aspetti positivi.

Invece mi è parsa piuttosto deludente la elaborazione della "Bicamerale" circa i "contenuti" della deontologia giudiziaria sbrigativamente liquidati con un richiamo ai parametri  di "responsabilità, correttezza e riservatezza".

La prima parola "responsabilità" è infatti priva di significato perché la responsabilità è una conseguenza della violazione dei parametri, non un elemento che possa entrare a costituire detti parametri.

A  sua volta la parola "correttezza" non fornisce alcuna concreta indicazione,  in quanto è tautologica; richiama ovviamente i "doveri di correttezza", ma non ci dice quali siano questi doveri.

Più concreto è il riferimento alla "riservatezza", che  riflette preoccupazioni suscitate dalla odierna "sovraesposizione" dei magistrati avanti alla televisione ed alla stampa. Ma costituisce una base insufficiente per costruire un sistema disciplinare; è  paradossale che ai giudici si chieda di essere riservati, ma non di essere imparziali, dando così spazio al sospetto secondo cui alcuni politici siano disposti a sopportare i giudici "anche ladri purchè silenziosi".

Appare perciò preferibile  l’indicazione contenuta nell’art. 1 del  disegno di legge del Governo 1247/C che parla di "imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo" e soggiunge "in ogni atto di esercizio delle sue funzioni il magistrato deve rispettare la dignità della persona"; e quindi colloca il riserbo all’interno di insieme di valori più organico e coerente.

Azione disciplinare obbligatoria?

11. Le riflessioni che ho svolto circa la natura degli illeciti disciplinari dei magistrati mi ha indotto a sostenere il principio della obbligatorietà della azione disciplinare, contenuto nelle proposte della Commissione bicamerale.

Tale principio corrisponde ad una richiesta avanzata da anni dalla Associazione Nazionale Magistrati. Tuttavia quando nel 1997 sembrò possibile la sua realizzazione, la categoria ha avuto un moto di  repulsione.

La proposta della obbligatorietà dell’azione disciplinale è infatti bocciata non solo nella relazione del Procuratore Generale della Cassazione sull’amministrazione della Giustizia nell’anno 1997, ma addirittura nel documento di base elaborato dal Comitato Direttivo Centrale della Associazione Nazionale Magistrati  in preparazione del XXXIV congresso nazionale dedicato appunto a "Giustizia e riforme costituzionali" (Roma 29 gennaio – 2 febbraio 1998).

Si deve al Procuratore Generale Zucconi Galli Fonseca la elaborazione più coerente e -oserei dire suggestiva- secondo cui  gli illeciti disciplinari debbono essere enunciati in termini generici (e la azione disciplinare deve essere facoltativa) per consentire al corpo dei magi
strati di elaborare una propria disciplina come espressione della autonomia del corpo giudiziario.

Tesi affascinante, ma che mi pare gravi la corporazione dei giudici di una eccessiva capacità di governo autonomo, di valenza squisitamente politica.

Resto convinto che la collettività debba esprimere, attraverso il Parlamento, un deontologia dei magistrati,  individuando quei comportamenti che giudica non conformi alle esigenze della  giustizia. Ritengo conseguentemente che il magistrato che abbia violato queste disposizioni debba essere inderogabilmente assoggettato a  sanzione; senza che nessuno, ministro o procuratore generale, possa a sua discrezione sottrarlo al giudizio.

Questo per ragioni etiche di principio: la correttezza è lo strumento di raccordo istituzionale fra il giudice, cioè un potere dello Stato di derivazione non elettiva,  e la società civile, in cui l’ultima parola spetta ai cittadini.

I problemi disciplinari hanno cioè una rilevanza prevalentemente (ma non esclusivamente) "interna" quando discorriamo di corporazioni libero-professionali che esercitano pubblici poteri assai limitati, non quando volgiamo la nostra attenzione a soggetti che gestiscono poteri pubblici ed a mezzo di essi incidono su primari beni della vita altrui.

Ritengo inoltre  che la discrezionalità dell’azione disciplinare si traduce in una pressione,  sia pur indiretta e sovente bonaria, sul giudice; cui si faccia sapere che vi sono contro di lui "delle carte", che però verranno dimenticate se soddisferà  certe aspettative.

Delle obbiezioni al principio della obbligatorietà dell’azione disciplinare si fece carico  il  Presidente della Repubblica Francesco Cossiga nel suo messaggio alle Camere del 26 luglio 1990.

Il Capo dello Stato ebbe in quella circostanza ad affermare  che la obbligatorieta’ della azione disciplinare ed il conseguente obbligo per gli organi competenti di investire il Consiglio superiore di ogni denuncia ed esposto assoggetterebbe "i magistrati ad una pubblicita’ ingiusta e non compatibile con il prestigio dell’ordine giudiziario"; ed è curioso che simile argomento sia stato  ripreso nel 1998 dalla Associazione Nazionale Magistrati,  che paventa la obbligatorietà dell’azione disciplinare esponga i soggetti più impegnati nelle inchieste scottanti a ritorsioni persecutorie.

Mi sembra però evidente che se il titolare dell’azione disciplinare è in qualche misura partecipe dell’intento persecutorio la discrezionalità non è affatto  una garanzia. Se invece il procuratore generale ed il ministro ravvisano l’infondatezza delle accuse, è molto più trasparente e corretto che chiedano la archiviazione degli esposti infondati con una rapida procedura in camera di consiglio, resa più agevole proprio dalla tipizzazione degli illeciti.

L’affermazione di un principio così importante come l’obbligatorietà dell’azione disciplinare comporta che su di esso debba essere costruito e commisurato tutto il sistema.

E’ in primo luogo ovviamente indispensabile -come già ho sottolineato- una marcata tipizzazione  degli illeciti, che dia concretezza, contenuto e significato all’obbligo di promuovere l’azione disciplinare.

In assenza di simile tipizzazione, sarebbe – tra l’altro- impossibile sceverare gli esposti da inviare rapidamente al cestino da quelli meritevoli di dar luogo ad una inchiesta e quindi ad un giudizio. Quindi si determinerebbe negli uffici giudiziari un pericoloso stato di incertezza e di timore; mentre l’ufficio del procuratore generale rischierebbe quell’ingolfamento che già oggi coinvolge la "prima commissione" del CSM, che provvede alle inchieste.

Azione disciplinare facoltativa ?

12. Ho finora dato per scontato che l’esercizio della azione disciplinare sia oggi facoltativo, così come comunemente si suole ripetere. Del resto non vi è alcuno strumento giuridico che imponga al Ministro ed al Procuratore Generale di sottoporre le loro valutazioni al giudice disciplinare. Quindi la Procura Generale emana tal volta provvedimenti interni di archiviazione, al solo scopo di documentare in qualche modo le decisioni del Capo dell’Ufficio.

La discrezionalità della azione disciplinare ha poi costituito almeno in passato un poderoso strumento di governo della magistratura, meno appariscente ma non meno reale delle decisioni del Consiglio Superiore. Comportamenti scandalosi affiorati sugli organi di stampa, da inchieste amministrative del Consiglio, da inchieste penali, sono stati parcheggiati nel limbo di polverosi archivi.

Si può anche osservare che, nel tentativo di superare queste inerzie, il Consiglio Superiore ha fatto un ricorso massiccio, ed in qualche misura abnorme, al procedimento per trasferimento d’ufficio dei magistrati.

A dire il vero qualche dubbio circa la facoltatività dell’esercizio dell’azione disciplinare sarebbe lecito nutrirlo dal momento che la legge prevede che dopo l’invio all’incolpato della comunicazione di inizio della procedura, il processo sfugga alla disponibilità di chi lo ha iniziato.

In effetti, a norma dell’art. 33 R.D.L. n. 511 del 1946, compiuta l’istruzione sommaria, la sezione disciplinare del CSM dichiara non farsi luogo al rinvio a dibattimento solo se, su conforme richiesta del pubblico ministero, ritiene che dalle prove risultino esclusi gli addebiti, con la conseguenza che, essendo il proscioglimento legato alla compresenza di due condizioni (convincimento di esclusione o non imputabilità degli addetti e conclusioni conformi del P.M.), la sezione di disciplinare non e’ vincolata al proscioglimento in assenza di detto convincimento, ancorchè il P.M. abbia diversamente concluso (Cass. Sez. un.  12 giugno 1998, n. 5895).

Mentre la sentenza n. 338 del   14 giugno  1999 ha ribadito che la discrezionalità della azione disciplinare non determina la retrattabilità della stessa, quindi le conclusioni del Procuratore Generale in udienza favorevoli all’incolpato non comportano rinuncia alla azione disciplinare.

Aggiungo che la legge 117/1988 sulla responsabilità civile dei magistrati ha già al suo art.  9 reso obbligatorio l’esercizio dell’azione disciplinare, entro il breve termine di due mesi, ove venga dichiarata ammissibile ai sensi dell’art. 5 una causa di responsabilità civile

Di conseguenza, i fatti da cui questa respon­sabilità civile scaturisce, e che sono indicati negli articoli 2 e 3 della legge, sono oggi  illeciti disciplinari tipizzati; se così non fosse non si vede perchè la dichiarazione di ammissibilità della azione civile fondata su colpa grave e denegata giustizia dovrebbe determinare l’obbligatorio avvio del proce­dimento disci­plinare (salva sempre si intende la possibilità per il giudice discipli­nare di escludere in concreto l’illecito per considera­zioni sog­gettive attinenti alla posizione del magistrato inquisi­to, o per ragioni obbiettive). Inoltre, il terzo comma del­l’art. 9 quando afferma che nel giudizio disciplinare non trovano appli­cazione le norme dell’art. 2 solo nella parte in cui  "circoscri­vono la rilevanza della colpa alle ipotesi di colpa grave ivi previste", sottolinea come l’art. 2 debba, per converso, assumere rilievo nel giudizio disciplinare  nella parte in cui connota di illecito talune specifiche ipotesi di "colpa grave".

Del resto il  già citato art. 29 della legge 511/1946 prevede che il magistrato prosciolto dall’imputazione di  delitto non colposo, diverso da quelli previsti dagli artt.  581,  582  capv.  594  e  612 prima parte del Codice penale, dal giudice penale  con sentenza, pronunziata nell’istruzione o nel giudizio, per insufficienza di prove o per una causa estintiva del reato ovvero per impromovibilità  o  improseguibilità  dell’azione penale, deve sempre essere sottoposto al procedimento disciplinare.

II
I DOVERI DEI MAGISTRATI
I doveri dei magistrati.
1. Nel capitolo dedicato alle fonti del "diritto disciplinare" dei magistrati italiani, ho sottolineato come mi appaia accettabile l’impostazione che pone a fondamento di questo diritto i doveri di "imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo".
Per rendere più incisivo e concreto il discorso ho già in quella sede esaminato molti profili di tali obblighi ed in particolare delle esigenze di "imparzialità" e "correttezza", mentre del "riserbo" mi occuperò ampiamente nel capitolo dedicato al "silenzio dei giudici". Specifica trattazioni sono poi riservata ai problemi del pubblico ministero, ed a quelle violazioni del dovere di diligenza così macroscopiche da giustificare il sindacato dell’atto giudiziario da parte del giudice disciplinare.

In questo capitolo, di natura in certo senso "residuale", affronterò alcune delle questioni che si collegano ai canoni deontologici sopra enunciati e che non hanno trovato collocazione in altre parti del presente lavoro.

La imparzialità del giudice rispetto ai soggetti processuali
2. In applicazione dei principi di cui ci siamo finora occupati, è stato ad esempio più volte affermato che commette illecito disciplinare il magistrato che trovandosi in una delle condizioni che rendono possibile la sua ricusazione non provveda spontaneamente ad astenersi.

Di particolare interesse sul tema della terzietà del giudice e rapporti fra gip e pm e la sentenza   n. 360 del  16 gennaio  1998 relativa alla vicenda di un G.I.P. de Tribunale di  Palermo che aveva indirizzato al pubblico ministero il seguente biglietto "Caro Giovanni ti rimetto le argomentazioni svolte dal  difensore di Lombardo avverso la richiesta di proroga delle indagini, non per un parere, che proceduralmente non è previsto, ma perché argomentare in senso contrario presuppone l’attento esame del fascicolo che è ponderoso.  Mi pare opportuno che voi ne abbiate notizia, al fine di paralizzare future eccezioni di nullità. – Ti sarei grato se tu volessi scrivermi informalmente due righe, in modo da evitarmi una noiosa camera di consiglio" . Lo  scritto improvvidamente dimenticato nel fascicolo divenne pubblico; e ne scaturì un procedimento disciplinare al cui esito il C.S.M. inflisse al malcapitato G.I.P. la censura con trasferimento d’ufficio.

Le Sezioni Unite della Corte hanno confermato la condanna   rilevando, che la sanzione disciplinare era stata irrogata non semplicemente per la erroneità del procedimento adottato, ma per essere stata la condotta ritenuta peculiare per il modo di concepire l’esercizio delle proprie funzioni, e, in particolare, per la pregiudiziale e preconcetta presa di posizione a favore del P.M, così abdicando alla sua posizione di indipendenza e terzietà nella dialettica processuale tra le parti: in tal senso l’esplicito richiamo alla sgradevole necessità di "un attento esame del fascicolo che è ponderoso"’, al desiderio di evitare "Una noiosa camera di consiglio" e più ancora "l’argomentare in senso contrario", nonché "il fine di paralizzare future eccezioni di nullità".

Alla sentenza 360/1998 si può accostare la  n. 9774 del  19 luglio  2001 che ha confermato la pronuncia della sezione disciplinare del CSM che aveva inflitto la sanzione dell’ammonimento ad un giudice per le indagini preliminari che, nell’emettere un provvedimento di archiviazione e, successivamente, di rigetto della richiesta di proroga del termine delle indagini, aveva prestato  acritica adesione alla prospettazione del pubblico ministero che diceva dovesse "presumersi aderente al dato processuale e fondata in fatto e in diritto",  senza minimamente valutare gli atti, con sostanziale rinuncia ad interpretare il ruolo giurisdizionale in modo corrispondente al modello legislativo e deontologico. Ciò in quanto  il comportamento del magistrato puo’ essere censurabile disciplinarmente anche con riguardo ad atti e provvedimenti resi nell’esercizio delle sue funzioni quando l’atto (che non può essere censurato nel merito della decisione) riveli – in contrasto con i principi fondamentali di autonomia, terzieta’, correttezza ed equilibrio cui in ogni momento la condotta del magistrato deve uniformarsi- scarsa ponderazione, approssimazione, frettolosita’ o limitata diligenza, idonea a riverberarsi negativamente sul prestigio del magistrato stesso e dell’ordine giudiziario.

L’obbligo di imparzialità non riguarda però solo certamente i rapporti fra giudice e pubblico ministero e quindi merita di essere segnalata la sentenza  20 luglio 2000 n. 509 che conferma la condanna alla perdita di un anno di anzianità inflitta ad un magistrato che – tra l’altro- esercitava il magistero penale nel settore tributario ove la moglie svolgeva -con successo- la professione di avvocato.

LA CORRETTEZZA: IL "CASO MASSONERIA"  E LE SUE IMPLICAZIONI.
3. Le Sezioni Unite della Cassazione hanno sottolineato un fondamentale profilo della "correttezza"   affermando  che è obbligo del giudice astenersi da comportamenti che possano "ingenerare l’apparenza di un magistrato  avvicinabile in quanto sensibile ad influenze e pressioni esterne".

Particolare clamore ha suscitato la  affermata  incompatibilità fra appartenenza al corpo giudiziario ed adesione alla massoneria, con una giurisprudenza che possiamo dire consolidata e  che ha preso le mosse dai principi affermati con la sentenza  delle sezioni unite della Cassazione 6 dicembre 1995, n. 12567. Tale sentenza ha affermato che  l’iscrizione di un magistrato alla massoneria determina automaticamente una menomazione della sua immagine di organo assolutamente indipendente ed imparziale, ed una  perdita di prestigio del magistrato stesso e dell’intero ordine giudiziario;  in quanto sono incompatibili con detta immagine la segretezza, il modo d’agire e gli obiettivi perseguiti dalla massoneria; non potendo, in  particolare, il magistrato dividere il suo impegno civile con  l’adesione ad un sodalizio che indebolisce il giuramento di fedeltà allo Stato e che, essendo articolato in gradi, e’ indicativo di una dipendenza degli affiliati  verso coloro ai quali l’associazione riconosce un livello di autorità e prestigio superiore, la quale si pone in irriducibile contrasto con l’indipendenza di giudizio, richiesta in ogni occasione al magistrato. Senza contare che questi, come massone, sarebbe tenuto a rifiutare, per le controversie con altri "fratelli", la giurisdizione statale, dovendo queste essere devolute all’arbitrato  previsto dalla corporazione con caratteri di esclusività e di chiusura verso intromissioni esterne.

La condanna della ad
esione a logge massoniche non costituisce, del resto, espressione di un mirato disfavore verso la ideologia  massonica, ma è frutto della generale esigenza che il magistrato non sia né appaia coinvolto in rapporti sociali compromissori, non costituisca lo snodo di raccomandazioni, non strumentalizzi il suo peso sociale per fini personali,  a vantaggio di amici e conoscenti, neanche di un figlio.

4. La correttezza assume ovviamente molti profili:  rende necessaria una condotta se non impeccabile per lo meno socialmente accettabile e senza arroganze. E’ stata addirittura inflitta l’ ammonizione ad un magistrato, presidente di una società sportiva che  in occasione  di una partita della sua squadra non tentava di contenere le gravi intemperanze dei tifosi ed invece contestava arbitro e guardalinee tanto da essere squalificato dal giudice sportivo (Cass. Sez. Un. 13 giugno 1996,  n. 5449).

 La correttezza: la strumentalizzazione del ruolo di magistrato.

5. Hanno trovato sanzione disciplinare molti comportamenti  lesivi del prestigio del magistrato in quanto espressivi di una volontà di strumentalizzare il proprio ruolo pubblico, ad esempio acquistando immobili da procedure fallimentari.

La sentenza delle  Sezioni unite   n. 9773 del  19 luglio  2001 ha confermato la pronuncia della sezione disciplinare che ha ritenuto contrastante con le regole di deontologia professionale ed obiettivamente grave, tanto da essere punita con la censura,  la condotta di un pubblico ministero il quale aveva messo in contatto, al di fuori delle regole stabilite dal codice di rito, un colonnello della Guardia di Finanza e un imprenditore nei cui confronti si stava procedendo a verifica fiscale, così trascurando di valutare, con grave negligenza, gli effetti dell’irrituale coinvolgimento del proprio ruolo istituzionale nella vicenda, e tacendo successivamente, con violazione dei doveri di lealta’ e correttezza, al magistrato che indagava in ordine al delitto di concussione nei confronti del militare, degli incontri avvenuti tra i due per suo tramite. Del resto l’accertamento della sezione disciplinare del CSM circa la sussistenza in concreto nel comportamento tenuto dal magistrato al di fuori dell’esercizio delle proprie funzioni dei connotati oggettivi e soggettivi suscettibili di rilevanza disciplinare, costituisce un giudizio di fatto insindacabile in sede di ricorso alle Sezioni Unite ove suffragato da congrua e sufficiente motivazione.

A sua volta  Cass.  n. 15422 del  5 dicembre  2001 ha confermata la condanna alla perdita di un anno di anzianità inflitta dal Consiglio Superiore della Magistratura ad un procuratore della Repubblica che oltre a richiedere l’archiviazione del procedimento a carico (tra l’altro) del Presidente di una  Cassa Rurale  senza effettuare gli approfondimenti specificamente demandatigli dal G.I.P., ha chiesto ed ottenuto nelle more dal suddetto istituto di credito un mutuo, così contravvenendo a norme elementari di deontologia professionale, con inevitabile risonanza in "un piccolo ambiente di provincia in cui le vicende riguardanti l’istituto di credito, i suoi organi direttivi ed i suoi dipendenti aveva larga eco", tale da ingenerare il sospetto di una utilizzazione della propria posizione istituzionale per finalità private e comunque improprie, a nulla rilevando che la misura degli interessi convenuti non fosse inferiore a quanto praticato sul mercato

Diigenza e laboriosità: il ritardo nel deposito dei provvedimenti

6. Il tema della diligenza e laboriosità dei magistrati comporta, sotto il profilo disciplinare, il delicato problema della sindacabilità degli atti  frutto di negligenza e perciò abnormi, tema cui è dedicato un apposito capitolo.

Qui affrontiamo soprattutto il tema della negligenza che dia luogo a ritardo nel deposito di provvedimenti; un argomento cioè sul piano teorico marginale, ma che ha assunto particolare rilevo pratico, ed è da presumere ne assumerà uno ancora maggiore attraverso le segnalazioni che perverranno in virtù dell’art. 5 della legge "Pinto".

Durante il suo mandato ministeriale l’on. Diliberto ha promosso sistematici accertamenti circa la diligenza dei magistrati facendo ricorso al dato formale costituito dal deposito di sentenze oltre i termini ordinatori imposti dalla legge.

L’iniziativa ha dato luogo a modesti risultati pratici ed a polemiche piuttosto ingenerose nei confronti della magistratura. E’ infatti noto agli addetti ai lavori, ma difficile da spiegare all’opinione pubblica, come sovente tali ritardi siano sintomo non di difetto, ma di spiccata ancorché malaccorta diligenza. In quanto sono proprio giudici laboriosi a "prendere a decisione" molte controversie e quindi a depositare i provvedimenti nel periodo feriale, quando non sono impegnati in ulteriori attività d’ufficio.

Sono state quindi  numerose le sentenze assolutorie della Sezione Disciplinare, e pronunciandosi sul ricorso del Ministro contro una di esse la Cassazione con sentenza  n. 94 del  20 febbraio  1999 ha puntualizzato come sia sicuramente possibile che i ritardi non siano tali da ledere il prestigio dell’ordine giudiziario, o siano scusabili per il gravoso carico di incombenze cui il magistrato sia sottoposto. Nel caso di specie la Cassazione ha però soggiunto: «più volte queste Sezioni unite hanno affermato che i ritardi del magistrato nel deposito di sentenze e di provvedimenti giudiziari possono dar luogo a responsabilità disciplinare per compromissione del prestigio dell’ordine giudiziario (art. 18 della legge 511/1946) qualora per consistenza e numero vengano a superare i limiti di ragionevolezza e di giustificabilità, anche in relazione ad una legittima attesa di una sollecitudine compatibile con il personale ed i mezzi a disposizione" (Cass. 21 aprile 1989 n. 1924).

Valgono come discriminanti i casi di forza maggiore, come lo stato di salute o 1′ entità del carico di lavoro, rappresentato dalla consistenza del ruolo e dal numero delle udienze (Cass. 9 dicembre 1992 n. 13013, 29 dicembre 1994 n. 11283).

La Cassazione ha però sottolineato che tali casi debbono essere specificamente indicati dalla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, con riferimento a dati di fatto e ad entità numeriche, mentre non è sufficiente una evocazione generica oppure il rinvio a documenti acquisiti nel corso del processo.  Nel caso di specie tale indicazione era mancata ed anzi la genericità della motivazione era resa evidente anche dal richiamo ad un’ altra sentenza di proscioglimento, emessa nell’ottobre 1995 per fatti analoghi, il quale impediva di comprendere per quale dei più di cento provvedimenti depositati in ritardo tra il 1993 ed il 1996 ed elencati nel capo d’imputazione si procedesse.

La Cassazione ha aggiunto che la particolare gravosità del carico di lavoro assegnato al singolo magistrato può giustificare i suoi ritardi protratti per anni solo se egli rappresenti le relative difficoltà al capo dell’ufficio oppure agli organi competenti a rimuoverle, rischiandosi, in caso contrario, di trasformare la detta gravosità in una autorizzazione ai ritardi, valida sine die.  Ma nessun accertamento in tal senso risultava essere stato svolto dalla Sezione disciplinare nel caso considerato.

La sentenza di merito  richiamava quali attenuanti gli incarichi extragiudiziari assunti dall’ incolpato, ma non diceva se, prima di accettarli, il magistrato avesse
rappresentato agli organi conferenti le difficoltà in cui versava a causa dell’ eccessivo lavoro giudiziario assegnatogli ed al quale andava, comunque, riservata la precedenza, senza che l’assunzione di incarichi extragiudiziari potesse giustificarne l’accantonamento. 

Quanto alla stima goduta nell’ambiente giudiziario, essa non può essere affermata dal giudice disciplinare senza indicare specifici dati di fatto da cui possa nascere la favorevole valutazione della personalità del magistrato espressa dagli appartenenti all’ambiente giudiziario: come non potrebbe valere in senso sfavorevole un immotivato richiamo alla disistima, così non è sufficiente come causa scriminante o attenuante una stima che, genericamente asserita, è, da un lato, indimostrata e, dall’altro, in contrasto con un comportamento di sistematico ritardo nel deposito dei provvedimenti di competenza e, quindi, cronicamente elusivo della puntuale osservanza di un dovere di ufficio».

Segue: la sentenza n. 1039 del   22 settembre  2000.

7. La pronuncia 1039/2000 con cui la Corte sviluppa i concetti espressi dalla sentenza n. 94 del  20 febbraio  1999  pone delicati problemi nell’ organizzazione del lavoro del magistrato. Finora molti si sono attenuti al principio secondo cui un’ attività intensa, ancorché disordinata, è da preferire ad un impegno più equilibrato (e meno produttivo). Quindi -come già ricordato- accade sovente che, specie i giudici civili, prendano a decisione un gran numero di provvedimenti, riservandosi di smaltirli  in  tempi piuttosto lunghi.

Il giudice si dedica ad esempio per molti mesi soprattutto alle attività d’udienza, e poi con calma (talvolta utilizzando le ferie) "smaltisce" l’arretrato.

E’ un metodo non del tutto razionale -anche dal punto di vista del magistrato- perché il decorso del tempo rende in genere più difficile la redazione dei provvedimenti. Ma viene comunemente tollerato, come un "minor male".

Però la Sezione Disciplinare del Consiglio Superiore e la Cassazione sono, in questo caso, andate  incontro alle sollecitazioni del Ministro della Giustizia, disattendendo l’indirizzo più comprensivo della Procura Generale della Cassazione.

Ha così superato il vaglio delle Sezioni Unite l’affermazione secondo cui la lesione degli interessi tutelati dall’art. 18 della  legge 511/1946 è intrinseca nella condotta del magistrato che abbia depositato i suoi  provvedimenti con ritardi  tali, per consistenza e numero,  da superare i limiti oggettivi di ragionevolezza e giustificabilità; e pertanto non merita censura la sentenza della Sezione disciplinare che tenga conto  della produttività del magistrato in altri settori della sua attività e della stima di cui goda nell’ambiente giudiziario solo al fine di applicargli la sanzione minima dell’ammonimento.

La Cassazione afferma cioè che è in colpa il magistrato che organizzi e gestisca il proprio lavoro senza tener conto dell’esigenza di depositare in tempi ragionevoli i provvedimenti introitati. Mancanza di operosità, infatti, non significa necessariamente che l’intera attività del magistrato debba essere connotata da negligenza e da scarso impegno,  ben potendo questi manifestarsi, senza per ciò andare esenti da biasimo, soltanto in una od alcune delle molteplici articolazioni di quella attività. A giustificazione di gravi e sistematiche carenze nell’espletamento di uno dei compiti rientranti nelle funzioni del magistrato non può addursi puramente e semplicemente la notevole produttività, magari superiore alla media, riscontrabile in altri settori, ove ciò denoti solo una particolare propensione e predilezione verso questi ultimi a discapito dei primi o, comunque, una non equilibrata ripartizione delle energie lavorative tra le varie incombenze da svolgere.

Dunque il rilevante e sistematico ritardo del magistrato nel deposito dei provvedimenti giudiziari può  trovare giustificazione in sede disciplinare nella situazione determinata dalla gravosità del carico di lavoro, per consistenza del ruolo e numero delle udienze tenute, solo ove l’incolpato dimostri di avere inutilmente rappresentato tale situazione al capo dell’ufficio o agli organi competenti a rimuoverla (ne consegue che tale giustificazione non può essere validamente addotta quando sia stato lo stesso incolpato a gestire e organizzare il proprio).

Può essere interessante ricordare che i ritardi addebitati al magistrato, addetto alla  pretura del  lavoro, e non contestati dal medesimo riguardavano 387 su un totale di 794 sentenze (in un periodo dall’ultimo semestre del 1993 alla fine del 1996), di cui 114 provvedimenti oltre e i centottanta giorni e 14 oltre i trecento.

Segue: la sentenza  n.195 del 12 maggio 2001

8.L’impostazione della sentenza 1039 sembra in qualche misura corretta dalla sentenza 195/2001. Un magistrato, presidente di sezione all’epoca dei fatti, veniva incolpato della violazione dell’art. 18 r.d.l. 31 maggio 1946 n. 511, per avere, negli anni dal 1993 al 1997, in violazione del proprio dovere di laboriosità e di diligenza, posto in essere ritardi abnormi nel deposito di provvedimenti giudiziari, da lui redatti e, in particolare, per avere depositato duecentosei sentenze civili con ritardi superiori al 120° giorno, di cui centonovantadue dopo 180 giorni e, di queste, quarantadue con un ritardo superiore all’anno, per avere depositato un’ordinanza riservata oltre il trentesimo giorno e per non avere ancora effettuato il deposito delle minute delle sentenze in quindici cause civili decise da oltre 180 giorni.

A conclusione della fase istruttoria e del successivo dibattimento, il magistrato veniva dichiarato responsabile dell’incolpazione ascrittagli e al medesimo veniva inflitta la sanzione dell’ammonimento.

La Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura, premesso che il ritardo aveva riguardato il deposito di centoottantacinque e non di duecentosei sentenze e ritenuto che la dilazione nel deposito dei provvedimenti giurisdizionali integra un illecito disciplinare qualora non sussistano eventi giustificativi quali l’eccessivo carico di lavoro o gravi situazioni personali o familiari, rilevava che il comportamento tenuto dal magistrato era privo di giustificazione, dato che il medesimo aveva un carico di lavoro non diverso da quello dei colleghi operanti nella sezione, rispetto ai quali aveva cifre di rendimento non dissimili e anche inferiori o, comunque, sicuramente non eccezionali. Il giudice disciplinare aggiungeva che non poteva essere considerata come valida scusante l’ansia di perfezionismo cui aveva fatto riferimento l’incolpato – il quale aveva fatto presente che non licenziava le sentenze senza averne curato ogni particolare, persino sotto il profilo grafico – dato che il provvedimento giudiziale non è il fine della condotta del giudicante, ma uno strumento posto a servizio dei cittadini per la soluzione dei concreti problemi di vita e dato che la giustificazione addotta costituiva la prova che il magistrato non aveva saputo organizzare il proprio lavoro trovando un giusto punto di equilibrio fra l’esigenza di redigere provvedimenti ben costruiti e ben motivati e la necessità di rispondere sollecitamente all’attesa dei destinatari, castigati da ritardi eccessivi. Infine, quanto tenuto conto delle ragioni ispiratrici della condotta del magistrato e della ottima carriera del medesimo, ampiamente documentata, veniva applicata la sanzione dell’ammonimento.

A sua volta la Cassazione dopo
aver ribadito che i ritardi nel deposito dei provvedimenti giudiziari,  deriva la prova della negligenza e della trascuratezza qualora non venga appurata l’esistenza di una valida causa di giustificazione; dal momento che, una volta accertato che i ritardi sono tali da superare i limiti oggettivi di ragionevolezza e giustificabilità, la lesione del prestigio dell’ordine giudiziario è intrinseca alla condotta stessa del magistrato, ravvisava  il vizio di motivazione per non avere la sentenza impugnata sufficientemente motivata su una delle circostanze dedotte dal magistrato per escludere la sua mancanza di operosità e di diligenza. Infatti  i ritardi nel deposito delle sentenze, anche se consistenti e gravi, non rilevano sotto il profilo della diligenza (che costituisce un dovere del magistrato) tutte le volte in cui i fatti ascritti risultino determinati non da un comportamento di scarsa laboriosità o da negligenza o neghittosità, bensì da un carico di lavoro individualmente eccezionale gravante sul magistrato (Sez. disc. 25 novembre 1999 n. 102, Sez. disc. 30 luglio 1999 n. 72, Sez. disc. 19 aprile 1999 n. 15 e Sez. disc. 13 maggio 1998 n. 65). Ed è stato aggiunto che la valutazione che deve essere effettuata dal giudice del merito deve avere riguardo alla complessiva situazione di lavoro dell’incolpato tenendo presenti i profili qualitativi e quantitativi nonché gli aspetti inerenti alla complessiva organizzazione dell’ufficio (Sez. disc. 30 luglio 1999 n. 29) con particolare riferimento alla situazione del magistrato qualora il medesimo, oltre ad altre funzioni espletate, abbia contestualmente svolto funzioni presidenziali con compiti di redazione delle relative decisioni (Sez. disc. 21 luglio 1999 n. 22).

Nel caso in esame, il giudice disciplinare ha appurato che l’incolpato che svolgeva, a quel tempo, le funzioni di presidente di sezione presso il  Tribunale di Modena – le quali, al contrario di quanto ora assume il Ministero resistente, non consistevano soltanto nel compito "di assegnare i procedimenti ai giudici della Sezione", ma certamente attenevano, nei casi di decisione collegiale, anche allo studio dei processi assegnati ai relatori nonché al controllo della motivazione dei singoli provvedimenti prima della loro pubblicazione – aveva un carico di lavoro particolarmente gravoso, non dissimile da quello degli altri componenti della Sezione, tanto da aver redatto nell’arco di circa cinque anni, tra il mese di gennaio 1993 e il mese di febbraio 1998, novecento sentenze, di cui ottocentonovantatrè civili e sette penali.

Orbene, tenuto conto dei principi di diritto sopra indicati, per affermare la responsabilità dell’incolpato non bastava rilevare che il ritardo era dipeso dall’ansia di perfezionismo del medesimo – circostanza, codesta, che, di per sé, non costituisce un punto decisivo della controversia e in relazione alla quale, quindi, non si ravvisa il vizio di motivazione dedotto nel ricorso per cassazione – ma occorreva accertare, atteso il suddetto carico di lavoro e secondo quanto ora deduce il ricorrente, se il carico in questione fosse compatibile con i compiti derivanti dalle funzioni conferite al magistrato, se ciò fosse noto al capo dell’ufficio e, quindi, se al medesimo magistrato fosse stato o no affidato, complessivamente, un impegno di gran lunga superiore a quello degli altri componenti del collegio.

Pertanto, poiché è stata omessa siffatta verifica – che, se compiuta, avrebbe potuto determinare una decisione della controversia diversa da quella emessa – e considerato, oltre tutto, che il giudizio di responsabilità dell’incolpato mal si concilierebbe con gli apprezzamenti che sarebbero stati espressi sulla laboriosità del magistrato, le Sezioni Unite cassano la decisione impugnata con rinvio alla Sezione Disciplinare.

Il ritardo come illecito permanente.

9. Sul tema si ricorda ancora la sentenza della Cassazione   n. 9617 del   1° ottobre  1997 secondo cui il ritardo nel deposito di provvedimenti giurisdizionali, contestato al magistrato in sede disciplinare, si traduce in una condotta a carattere omissivo collegata al permanere del dovere di provvedere all’adempimento omesso e, quindi, cessa per il sopravvenire, in alternativa, del contegno attivo dello stesso magistrato, consistente nella redazione e deposito dei provvedimenti riservati, ovvero della contestazione dell’infrazione nella predetta sede disciplinare.  Nella seconda ipotesi, siccome la formalizzazione dell’addebito non elimina il dovere di emettere il provvedimento riservato, insorge (con decorrenza dalla data considerata nell’atto di incolpazione) una nuova condotta omissiva, che costituisce fatto diverso da quello a tale data esaurito.  Ne consegue che il procedimento instaurato in relazione a questo nuovo fatto e l’eventuale nuova sanzione non comportano la violazione del divieto di reiterazione di procedimenti e di sanzioni. Ed in concreto le Sezioni Unite avallano la decisione del Consiglio che aveva inflitto la perdita di anzianità per mesi due per il mancato deposito di provvedimenti pur dopo una prima condanna alla censura per il ritardo nella loro emissione.

Può infine essere di qualche interesse la considerazione secondo cui la condotta dell’incolpato (secondo nel concorso per uditore) non poteva essere scusata prendendo atto del particolare scrupolo con cui avrebbe esaminato ogni controversia.

Residenza fuori sede, e presenza in ufficio.

10 La  Cassazione con sentenza n. 975 del 1° febbraio 1997 ha affermato il principio secondo cui il magistrato autorizzato a risiedere fuori sede è pur sempre tenuto alla presenza in ufficio ogni qual volta ciò appaia utile. Quindi il giudice assegnato ad una sezione distaccata di pretura non può limitarsi a tenere le udienze in calendario (nel caso di specie circa due la settimana), ma deve mantenere il necessario controllo sull’ufficio ed i contatti indispensabili con il personale amministrativo in modo di essere tempestivamente informato, ad esempio, in ordine alle richieste di provvedimenti d’urgenza.

Doveri del capo dell’ufficio
11. Secondo la sentenza delle  Sezioni Unite 13 maggio 2002, n. 6876 la condotta del magistrato, investito della direzione di una sezione di un ufficio giudiziario, nei confronti dei colleghi ad essa addetti quando e’ ispirata al mancato rispetto dei principi di trasparenza e di rigore anche formale, riverbera i suoi effetti negativi pure al di fuori del rapporto tra magistrati, determinando negli utenti del servizio giustizia e nei rappresentanti del foro sfiducia nella incondizionata disponibilita’ del magistrato al rispetto delle regole; come tale, essa e’ suscettibile non solo di determinare una incompatibilita’ ambientale ai sensi dell’art. 2 del r.d. lgs. 31 maggio 1946, n. 511, ma anche di integrare gli estremi dell’illecito disciplinare, venendo in gioco tanto la menomazione della fiducia e della considerazione di cui il magistrato deve godere, quanto la lesione del prestigio dell’ordine giudiziario. E’ stata quindi confermata la sospensione dal servizio di un presidente di sezione che era giunto a compiere dei veri e propri falsi facendo risultare come assunti collegialmente provvedimenti da lui redatti senza consultare i colleghi.

Il tema dei doveri propri dei capi di uffici del pubblico ministero, sarà affrontato nel capitolo dedicato specificamente al pubblico ministero.

Poteri del magistrato addetto alla sezione distaccata

12. Affermano   le Sezioni Unite (sentenza n. 975 del 1° febbraio 1997) che per effetto  della art. 34 dell’ordinamento giudiziario, che prevedeva c
he i pretori ed i vicepretori onorari addetti alle preture svolgessero il lavoro giudiziario loro assegnato dal pretore titolare o dal magistrato che presiedeva la sezione ai sensi dell’art. 39 ord. giud. (quando si trattava di pretura costituita in sezioni) spettava al titolare della pretura stessa e non  al magistrato assegnato alla sezione, il cui status non era riconducibile a quella del magistrato preposto alla presidenza di una delle sezioni in cui poteva essere costituito l’ufficio di pretura secondo l’art. 35 ord. giud., il potere di assegnare il lavoro giudiziario ai vice-pretori onorari residenti nel luogo dove aveva sede una sezione distaccata della pretura circondariale, sezione che non costituiva un ufficio giudiziario autonomo rispetto alla pretura circondariale, sicchè tra esse neppure era ipotizzabile un riparto di competenze, bensì vi era una mera ripartizione delle controversie nell’ambito della competenza attribuita allo stesso ufficio.

E da ciò si è ricavato che  ove il titolare della pretura circondariale avesse dato disposizioni in ordine allo svolgimento delle udienze presso una sezione distaccata della pretura medesima, il magistrato assegnato a quest’ultima non poteva disattenderle in modo unilaterale, ma doveva proporre un reclamo al Consiglio superiore della magistratura per ottenere da questo l’annullamento dell’atto del capo dell’ufficio giudiziario.

Perciò è stata affermata la responsabilità di un magistrato, addetto alla sezione distaccata, si era  arrogato il potere  di dare disposizioni, al di fuori e contro la normativa vigente, ai vice-pretori onorari della Pretura circondariale,  giungendo a dichiarare "giuridicamente inesistente" il provvedimento  con il quale il Consigliere Pretore Dirigente disponeva che fosse detto magistrato a trattare personalmente tutti gli affari della sede distaccata  stessa.

La sentenza mi sembra affermi principi tuttora utili poiché l’art. 48 sexies della legge di ordinamento giudiziario (così come modificata dal D. Leg. 51/1998) prevede che alle odierne sezioni distaccate di Tribunale non siano addetti presidenti di sezione e quindi il loro dirigente abbia ufficio presso la "sede centrale".

…. controllo dell’attività della cancelleria.

13. Dalle disposizioni contenute nell’art. 38 (oggi però abrogato) dell’Ordinamento Giudiziario e negli artt. 101, 102 e 103 della legge n. 1196 del 1960, si desume che il controllo sui singoli atti posti in essere nell’espletamento dei servizi di cancelleria, nonchè l’organizzazione e la direzione di tali servizi non rientrano nelle attribuzioni del capo dell’ufficio giudiziario, ma che queste ultime attività (spettanti al capo della cancelleria) sono sottoposte alla sua sorveglianza , cosi da assicurare il regolare e normale funzionamento dei servizi.  Tale potere di sorveglianza, che ha come punto di incidenza il risultato dell’attività, più che i singoli atti, comprende concomitanti poteri di informazione, ispezione ed indirizzo. Nella specie, la Cassazione ha confermato la decisione del giudice disciplinare che aveva inflitto la sanzione dell’ammonimento ad un magistrato cui era contestato di avere omesso di espletare, nella sua funzione di pretore dirigente, qualsiasi controllo sui servizi di cancelleria, che avevano presentato all’ispezione gravi inefficienze ed irregolarità macroscopiche (Cass. Sez. Un.  n.7222,  7 agosto 1996).

 I rischi del computer

14. Le Sezioni Unite (10 luglio 2001, n. 9323) hanno confermato la sentenza della  Sezione Disciplinare del C.S.M. con la quale era stata inflitta la sanzione dell’ammonimento ad  magistrato il quale, nell’emettere una sentenza penale d’appello nei confronti di un determinato soggetto (condannato a sei mesi dal pretore per evasione), aveva, a causa del cattivo uso dell’elaboratore, redatto una motivazione riferentesi ad un diverso soggetto ed a fatti del tutto estranei alla sentenza stessa. In quanto anche un singolo errore, allorché risulti grossolano e clamoroso e denoti la mancanza di qualsiasi, pur minima, diligenza professionale e’ suscettibile di dar luogo alla responsabilità disciplinare del magistrato.

Una condanna per i gestori di una scuola per aspiranti uditori

15. Da tempo è viva nel CSM e nel corpo giudiziaria una serrata critica nei confronti dei magistrati che mettono in piedi scuole per la preparazione del concorso per uditore con una struttura sostanzialmente imprenditoriale.

La Cassazione con sentenza n. 7091 del 20 luglio  1998 ha confermato la condanna di due procuratori aggiunti per aver organizzato una scuola, che la Sezione Disciplinare ha qualificato come impresa; affermando di conseguenza che la gestione di essa costituiva attività incompatibile con la professione di magistrato.

La sanzione è stata mite (ammonimento) perché la consapevolezza del disvalore del fatto si è andata formando nel tempo (centinaia di magistrati si sono in passato formati nella mitica "scuola Capozzi"), a somiglianza di quanto accaduto per l’adesione alla massoneria. Inoltre vi è un certo margine di incertezza fra il mero insegnamento privato (consentito) e la vera a propria "scuola", non consentita.

L’assunzione di incarichi non autorizzati: gli incarichi " a catena".

16. La polemica contro gli incarichi extragiudiziari è certo una delle  più infuocate all’interno ed all’esterno del corpo giudiziario perciò può stupire che sia finora registrabile sul tema una sola sentenza delle Sezioni Unite.

Le Sezioni Unite con sentenza   n. 50 del giorno   8 febbraio 2001 hanno concluso con una condanna definitiva all’ammonimento una lunga e complessa vicenda giudiziaria che ha avuto anche rilevanti risvolti sul piano processuale penale (conclusosi con una sentenza definitiva di assoluzione del magistrato); nel corso del processo penale era infatti emerso che l’incolpato aveva accettato -senza specifica autorizzazione del CSM- un rilevante incarico nell’ambito della amministrazione straordinaria di alcune imprese, incarico conferitogli dal Ministro di cui era capo ufficio legislativo, a seguito di regolare autorizzazione del CSM.

L’incolpato sosteneva quindi che la autorizzazione a svolgere i compiti di capo dell’ufficio legislativo comportava anche quella di svolgere ulteriori funzioni conferitegli in tale sua qualità (o che comunque ciò aveva in buona fede ritenuto),  inoltre asseriva che i titolari della azione disciplinare avevano avuto conoscenza dei fatti a seguito della comunicazione della imputazione contro di lui sollevata dalla Procura di Napoli, e non avevano tempestivamente esercitato l’azione disciplinare.

I giudici disciplinari di merito e legittimità replicano però che la conoscenza dell’espletamento di un incarico extragiudiziale non è di per sé "notizia criminis" di un fatto disciplinarmente rilevante, perché la illiceità deriva dal difetto di autorizzazione; circostanza che i titolari della azione disciplinare ignoravano, né avevano alcun onere di appurare autonomamente.

Per quanto attiene al difetto di autorizzazione all’espletamento dell’incarico, il giudice di legittimità ribadisce l’esigenza di una autonoma ulteriore autorizzazione. E ritiene congruamente motivata la sentenza di merito che ha escluso una incolpevole buona fede del magistrato.

Gli elogi del superiore ( e del Foro)  non escludono la colp
evole negligenza

17. Ai fini della configurabilità dell’illecito disciplinare a carico di un magistrato e’ sufficiente che egli abbia tenuto – in ufficio o fuori – un comportamento suscettibile di incidere negativamente sulla sua immagine di magistrato e sul prestigio dell’ordine giudiziario, ipotesi certamente ricorrente quando sia stato violato il dovere di diligenza, a nulla rilevando che tale violazione non abbia dato luogo a richiami da parte del capo dell’ufficio o ad esposti da parte di privati; nella specie, il magistrato condannato per avere ritardato gli adempimenti dovuti relativamente alla corrispondenza destinata alla Procura della Repubblica, così lasciando ai colleghi che lo avevano sostituito dopo il suo trasferimento un gran numero di pratiche urgenti inevase, aveva censurato la decisione della sezione disciplinare – confermata invece dalle Sezioni Unite con sentenza 286 del 26 aprile 2000 – sottolineando come tale ritardo non avesse compromesso il prestigio dell’ordine giudiziario, attesi i toni elogiativi usati nei suoi confronti dal capo dell’ufficio e la mancanza di esposti nei suoi confronti. Ed analoghe considerazioni sono contenute nella sentenza n. 1039 del 22 settembre 2000.

Rilievo possono assumere invece le prassi di un ufficio, specie se avallate dalle istruzioni del dirigente. La sentenza 538 del 4 agosto 2000 ha quindi cassato con rinvio la condanna all’ammonimento inflitta a due pubblici ministeri che avevano ritardato di alcuni mesi la verbalizzazione delle dichiarazioni di un pentito (fatto ritenuto dalla Cassazione contra legem), ma ciò avevano fatto adeguandosi ad istruzioni del Procuratore della Repubblica ed alla prassi dell’ufficio.

III

GIUDIZIO DISCIPLINARE E SINDACATO DELLA ATTIVITA’ GIUDIZIARIA

Sindacato disciplinare e provvedimento abnorme

1. Come noto, la giurisprudenza ha da tempo respinto la tesi della totale insindacabilità delle scelte dei giudici, ed ha affermato che ben è possibile colpire in sede disciplinare le condotte "abnormi" , che rivelino scarsa ponderazione, approssimazione, frettolosità o  limitata diligenza, e siano idonee a riverberarsi negativamente sul prestigio del  magistrato  stesso  e  dell’Ordine  giudiziario.

La censurabilità  dell’attività del magistrato non deve infatti comportare una  violazione  della sua indipendenza; non ogni violazione di errore nella legge (o ricostruzione dei fatti) è sanzionabile , poichè  la insindacabilità gli atti posti in essere dai magistrati nell’esercizio delle loro funzioni  non consente di  alcun illecito disciplinare nell’inesattezza tecnico-giuridica di provvedimenti emessi.

Ne consegue che può essere valutata ai fini disciplinari l’inosservanza di norme processuali penali solo ove essa risulti, determinata da dolo o colpa grave, così che il provvedimento adottato sia configurabile come il risultato di un comportamento arbitrario, come tale suscettibile di incidere negativamente sul prestigio dell’ordine giudiziario, ovvero quando la suddetta inosservanza sia sintomatica di un comportamento professionale connotato da scarso impegno, insufficiente ponderazione, approssimazione o limitata diligenza.

L’illecito disciplinare presenta dunque – ad esempio secondo la sentenza 278/1999- una triplice connotazione: un elemento oggettivo (la violazione di una norma di condotta), uno soggettivo (che essa sia stata commessa per dolo o colpa), ed infine un evento esterno consistente nel fatto che la violazione possa  incidere sulla credibilità del singolo magistrato oppure sul prestigio dell’ordine giudiziario.

Rimangono, per altro,  incerti i limiti propri della "abnormità", ed in alcuni casi si ha la sensazione che il giudizio disciplinare rischi di trasformarsi in una sorta di giudizio improprio di impugnazione.  Problemi ulteriori si manifestano poi ove il provvedimento "abnorme" sia suscettibile di impugnazione, magari addirittura da parte del pubblico ministero, e quindi vi sia il rischio di una sovrapposizione fra giudizio disciplinare e giudizio di impugnazione.

Le Sezioni Unite hanno pronunciato numerose sentenze non sempre fra di loro perfettamente coincidenti che consentono di approfondire simili delicati problemi.

Ricordiamo ad esempio la sentenza  n. 504 del  23 luglio  1999, con cui le Sezioni Unite ribadiscono che l’insindacabilità del provvedimento giurisdizionale ai fini della valutazione della responsabilità disciplinare del magistrato viene meno nei casi in cui il provvedimento sia abnorme, in quanto al di fuori di ogni schema processuale, ovvero sia adottato sulla base di un errore macroscopico o di grave o inescusabile negligenza, nei quali viene ad assumere rilevanza disciplinare non già il risultato dell’attività giurisdizionale, ma i1 comportamento deontologicamente deviante posto in essere dal magistrato nella sua funzione istituzionale; e quindi confermano la condanna all’ammonimento di un  giudice delle indagini preliminari  che aveva applicato,  nei confronti di imputato sottoposto a custodia cautelare in Belgio nell’ambito di una procedura di estradizione, la misura degli arresti domiciliari in Svizzera, senza tener conto delle convenzioni internazionali che non potevano non regolare una materia tanto specifica e delicata.

Degna di menzione mi pare anche la sentenza a    n. 9774 del  19 luglio  2001 secondo cui il comportamento del magistrato puo’ essere censurabile disciplinarmente anche con riguardo ad atti e provvedimenti resi nell’esercizio delle sue funzioni quando l’atto (che non può essere censurato nel merito della decisione) riveli – in contrasto con i principi fondamentali di autonomia, terzietà, correttezza ed equilibrio cui in ogni momento la condotta del magistrato deve uniformarsi- scarsa ponderazione, approssimazione, frettolosità o limitata diligenza, idonea a riverberarsi negativamente sul prestigio del magistrato stesso e dell’ordine giudiziario.

Per stabilire la rilevanza ai fini della responsabilità disciplinare del magistrato dell’inesattezza tecnico-giuridica del provvedimento emesso, occorre accertare se esso, alla luce dello stato della giurisprudenza e della dottrina e tenuto conto della motivazione che esso contenga, costituisca o meno sintomo di negligenza o imperizia del giudice, suscettibile di influire negativamente sul prestigio dell’Ordine giudiziario; perciò Cass. 19 luglio 2001 n. 9773 ebbe a confermare la assoluzione di un magistrato che interpretando estensivamente i suoi compiti di giudice delle misure di prevenzione aveva, a richiesta dei difensori degli interessati e senza chiedere il parere del P.M., comunicato a due istituti bancari che potevano continuare ad avere rapporti con esponenti del "clan Galasso", non avendo le misure di prevenzione loro comminate limitato i loro diritti.

Provvedimento abnorme e diritti dei cittadini

2. Ritengo contenga, in questa materia un utile indicazione il già ricordato disegno legge del Governo 1247/C che afferma : "in ogni atto di esercizio delle sue funzioni il magistrato deve rispettare la dignità della persona". Ancorchè si debba convenire che non  sussistono gli estremi dell’illecito disciplinare per il solo fatto che il provvedimento errato abbia inciso negativamente sulla libertà personale e la dignità di un cittadino, ma occorre un puntuale esame delle giustificazioni addotte dall’incolpato per verificare la sussistenza di un
errore grave dovuto a negligenza imperdonabile. Mi par per altro ovvio che un provvedimento che incide sulla sfera personale della parte (ad esempio in materia di adozione di minori) richieda maggior ponderatezza  di un ordine di esibizione di documenti emesso nei confronti di una pubblica amministrazione.

Ricordo in proposito  la sentenza   n. 6490 del 14 luglio 1996 che  ha confermato la condanna alla censura di un presidente di collegio giudicante penale che aveva condotto il dibattimento con modalità particolarmente offensive ed avvilenti per la parte lesa, ed aveva agito scorrettamente  nei confronti della collega che esercitava le funzioni di pubblico ministero.

Se sono lesi i diritti di libertà il magistrato è responsabile come il professionista?: la sentenza  1119/2000 delle Sezioni unite della Cassazione.

3. Ho già accennato come sia  in atto una accentuazione del sindacato  disciplinare   sul contenuto degli atti giudiziari, specie di quelli che incidono sulla libertà e sulla vita,  allo scopo di assicurare una maggiore controllo sulla professionalità del magistrato, ed una , sia pur indiretta, maggior tutela dei diritti dei cittadini. Ed in questa direzione si colloca la sentenza delle Sezioni Unite n. 1119 del  18 ottobre  2000.

Questa tendenza, che prende le mosse dalla pacifica affermazione secondo cui l’atto "abnorme" può dar luogo a responsabilità disciplinare,  pone sul  tappeto problemi delicatissimi perché non si può certo ammettere che il giudice disciplinare diventi una sorta di "quarto grado"  della controversia "principale", magari con esiti che si pongano in contrasto con il giudicato.  Potrebbe infatti ad esempio accadere che il giudice disciplinare  qualificasse come  frutto di errore imperdonabile un’ assoluzione o una condanna divenute definitive.

Ovviamente vi è la tendenza a considerare il giudicato (e quindi la pronuncia della Cassazione) come il non contestabile accertamento del giusto e del vero, ed a classificare come "sbagliati" tutti i provvedimenti che non siano coerenti a questo risultato finale. Ma si tratta -appunto- di una tendenza e non di un vincolo giuridico. Il magistrato che emette un provvedimento non è infatti -come  soggetto privato-  "parte" del processo e dunque il giudicato, che in esso si forma, non è a lui opponibile.

Se  invece  simile vincolo sussistesse vi sarebbe -come ipotizzato in un documento firmato nel   da tutti i sostituti della Procura di Roma , proprio in relazione alla vicenda  che ha dato luogo alla sentenza in rassegna- una disparità fra i magistrati di cui alcuni non sbaglierebbero mai solo perché hanno il compito di dire l’ultima parola.

Tutta questa tematica emerge nel caso di specie: era infatti accaduto che un sostituto   procuratore della Repubblica presso il tribunale di Roma, aveva presentato al giudice delle indagini preliminari la richiesta di disporre la misura della custodia cautelare in carcere in confronto di un importante docente, direttore generale del Ministero per i beni culturali ed ambientali per reati di concorso in peculato e falso ideologico ed in riferimento alla vicenda relativa all’esercizio del diritto di prelazione sul complesso immobiliare di Villa Blanc a Roma. La richiesta era stata accolta dal GIP con un provvedimento che riproduceva le argomentazioni del PM, ma il relativo provvedimento era stato cassato dalla Suprema Corte con una motivazione piuttosto severa nei confronti dei giudici di merito, che  aveva fornito lo spunto per la iniziativa disciplinare contro i due magistrati.

La Sezione Disciplinare aveva però respinto la richiesta dell’accusa. Secondo il provvedimento ora in rassegna la  sezione disciplinare aveva  dato per scontato che il provvedimento di custodia cautelare fosse erroneo, per i motivi indicati nella sentenza che lo aveva cassato, cioè perché i fatti attribuiti nell’ordinanza all’imputato non si prestavano ad integrare l’elemento materiale del delitto di peculato e di falso ideologico.

Tuttavia  la sezione disciplinare  avrebbe assolto gli incolpati in quanto la responsabilità del magistrato potrebbe  configurarsi solo in presenza di una violazione di legge macroscopica o grossolana,  frutto di una preordinata intenzione di travalicare la legge.

Così interpretata, la impugnata sentenza non poteva ovviamente che essere cassata: in quanto in base ad essa diverrebbero lecite tutte le negligenze anche macroscopiche non dovuto ad una malvagia intenzione tale da assumere – sembrerebbe – rilievo penale.

La massima  specificamente enunciata nella sentenza suona dunque così: << la richiesta del pubblico ministero e l’ordinanza del giudice che, su tale richiesta, dispone la misura coercitiva della custodia cautelare in carcere, come ogni provvedimento adottato nell’esercizio delle loro attribuzioni da magistrati investiti di funzioni inquirenti e giudicanti, possono costituire occasione di illecito disciplinare, se siano viziati da una violazione della legge penale evidente ed incontrovertibile, non solo quando la violazione si presenti come il risultato di una condotta intenzionalmente preordinata ad emettere un provvedimento illegittimo, ma anche tutte le volte in cui si presenti come il risultato di un comportamento negligente, sempre che per la natura degli effetti prodotti sia da ritenere che l’adozione del provvedimento abbia compromesso la credibilità del magistrato o il prestigio dell’ordine giudiziario.  L’accertamento della negligenza richiede la considerazione delle circostanze di fatto in cui i magistrati si sono trovati ad agire, della novità e difficoltà del problemi giuridici dovuti affrontare, dello stato della giurisprudenza oltre che della dottrina, della motivazione che il provvedimento presenti a giustificazione della soluzione adottata, si da potersi concludere che sia mancato da parte del magistrato l’adempimento , dei suoi doveri di ufficio, perché l’impiego di cultura e diligenza medie avrebbe consentito di evitare l’errore>>.

La sentenza delle Sezioni Unite,  nella  motivazione, sembra però anche aprire, collocandosi in una linea di tendenza già presente ad esempio nella pronuncia n. 1051 del  3 ottobre  2000 di cui si dirà più avanti qualche spiraglio  ad una valutazione della legittimità del provvedimento un poco più approfondita rispetto a quella tradizionale dell’atto "abnorme".

Infatti, come la stessa sentenza  ammette il sindacato disciplinare su un singolo provvedimento, e soprattutto si delinea un parallelo, fino ad ora respinto, fra responsabilità del giudice e responsabilità del libero professionista.

Si legge infatti nella pronuncia 1119/2000: << dalle norme che regolano la responsabilità dei professionisti intellettuali (gli artt. 1176, secondo comma, e 2236 cod. civ.), si è tratta la regola per cui il comportamento tenuto dal professionista, ovverosia le scelte fatte, pur rivelatesi erronee per non avere prodotto risultati o averne prodotti di negativi, debbono essere valutate, nell’ambito del giudizio di responsabilità, appunto tenendo conto delle determinanti del caso concreto nel momento in cui è stato affrontato, delle soluzioni che la cultura scientifica dell’epoca offriva, del costituire o no patrimonio della generalità degli operatori del settore. Dal seguire un analogo schema, sembra alle sezioni un
ite che il giudizio di valutazione del comportamento tenuto dal magistrato possa essere condotto in modo più oggettivo e verificabile sul piano della uniforme uniforme applicazione della legge di quanto non sia consentito da una applicazione sostanzialmente intuitiva dei tratti definitori comunemente impiegati >>.

Ma la analogia fra azione giudiziaria e attività professionale è piuttosto labile, proprio per la eterogeneità degli obbiettivi: l’applicazione della legge per il magistrato, l’interesse del cliente per il professionista. Quindi l’avvocato che non utilizzi una interpretazione giuridica giovevole al cliente ed accolta dalla giurisprudenza consolidata, o magari solo dal giudice di merito presso cui svolte il patrocinio, mal adempie al suo mandato; mentre non esiste – almeno finora – alcune obbligo del giudice di uniformarsi alla giurisprudenza consolidata;  ancorchè un cenno in questo senso sia contenuto in una delle relazioni presentate alla Assemblea generale della Corte di Cassazione del 23 aprile 1999.

Segue: deontologia giudiziaria e suicidio del detenuto

4. Nel  quadro tratteggiato nei precedenti paragrafi si colloca la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 1051,  3 ottobre  2000, pronunciata su un caso ove l’attenzione dei magistrati (che non erano stati inerti) non è apparsa sufficiente a garantire la salute fisica e mentale di un detenuto.

Il 26 gennaio del 1998 si suicidava in carcere mediante impiccagione la detenuta Patrizia Rossi, arrestata il 27 settembre 1997  dalla polizia  perchè, dopo aver dato fuoco alla propria abitazione, aveva opposto resistenza, brandendo un coltello da cucina, ai vigili del fuoco che erano intervenuti, commettendo, cosi, i delitti di cui agli articoli 423, 337, 339 cod.pen. (incendio e resistenza aggravata).

Su richiesta del pubblico ministero, il GIP convalidava l’arresto ed  emetteva ordinanza di custodia cautelare motivata con la grave pericolosità della donna, che avrebbe potuto, messa in libertà,  commettere altri analoghi gesti ponendo in pericolo la vita dei terzi.

La direzione del carcere segnalava la grave agitazione della donna e le sue crisi persecutorie e ne chiedeva il trasferimento in manicomio giudiziario, la conforme richiesta del pubblico ministero veniva però respinta dal GIP,  con la considerazione che la custodia in manicomio non potesse essere disposta in  corso di detenzione, e suggeriva il trasferimento su ordine del pm della detenuta in un carcere psichiatrico giudiziario.

Solo dopo la morte della Rossi veniva depositata relazione peritale (su consulenza disposta dal 7 ottobre) che la riteneva incapace di intendere e volere e curabile.

Il Ministro promuoveva azione disciplinare contro il pubblico ministero e contro il gip, il gip veniva prosciolto ed il pm condannato per aver  concesso un termine troppo lungo al perito d’ufficio per il deposito della relazione, per non aver disposto il trasferimento della donna in carcere psichiatrico o  casa di cura,  per non aver in alternativa impugnato il provvedimento del gip. La condanna venne confermata dalle Sezioni Unite.

Il giudice disciplinare, spinto dalla gravità del caso, ha sindacato nel merito la attività giudiziaria  ritenendo il magistrato responsabile per non essersi adeguatamente adoperato, di fronte ad una gravissima situazione d’instabilità mentale di una persona che aveva già manifestato segni di pericolosità per se stessa e per gli altri, onde fronteggiare tale situazione nel modo più idoneo, e cioè (stabilisce il giudice disciplinare implicitamente scagionando la direzione del carcere da un possibile addebito di scarsa vigilanza)  attraverso il trasferimento, da attuarsi con gli appropriati strumenti processuali, in ambiente psichiatrico. Inoltre il giudice disciplinare addebita al magistrato il   rilevante ritardo con cui ebbe  ad ottenere l’ accertamento sulle condizioni mentali della donna (pur avendo sollecitamente conferito l’incarico).   Né può il giudice invocare la discrezionalità conferitagli dalla legge perché anche l’esercizio di un potere discrezionale incontra precisi limiti nei doveri di assicurare il migliore perseguimento degli interessi in gioco: nel caso di specie, quello di una rapida definizione dell’indagine e di garanzia che la privazione della libertà personale di un soggetto le cui condizioni di salute mentale appaiano manifestamente incompatibili con la detenzione carceraria avvenga nelle condizioni più idonee a tutelare la salute del soggetto detenuto.

In sostanza il Giudice disciplinare è giunto alla conclusione che il mantenimento della custodia cautelare in carcere nei confronti di persona le cui condizioni erano manifestamente incompatibili con tale stato si era protratto per un tempo eccessivo, e che tale protrazione non poteva in alcun modo essere giustificata, ancorché in tale periodo il magistrato non si fosse disinteressato della vicenda ma vi fosse intervenuto con provvedimenti inadeguati. 

Le Sezioni Unite hanno confermato questa valutazione della Sezione Disciplinare ed inoltre hanno sottolineato che, sebbene le notizie diffuse attraverso i mezzi d’informazione non contenessero il nome del  magistrato, correttamente la Sezione Disciplinare aveva ritenuto la sussistenza della responsabilità.  Infatti, l’evento esterno che, unicamente alla violazione di una norma di condotta e all’elemento soggettivo, condiziona tale responsabilità  consiste nel fatto che la violazione incida sulla credibilità del singolo magistrato o, in alternativa, sul prestigio dell’ordine giudiziario. Evento verificato -nel caso di specie- attraverso l’ampia diffusione nella stampa della vicenda del suicidio della Rossi.

Polemiche nell’ attività giudiziaria
5. La attività giudiziaria non deve costituire occasione per polemiche che trascendano la normale dialettica processuale e quindi con la sentenza   n.11417  del 20 dicembre 1996 la Cassazione  conferma l’ammonimento inflitto ad un giudice istruttore penale che,  nell’ordinanza di rinvio a giudizio di  imputati per omicidio aveva formulato giudizi critici lesivi della professionalità di altro magistrato,  in ordine all’attività dallo stesso svolta quale pubblico ministero nel predetto processo. Tali affermazioni critiche apparivano poi non necessarie nell’economia del provvedimento e, a volte, "gravemente e gratuitamente polemiche", come tali rappresentanti "una deviazione da quello stile di sobrietà e compostezza che deve esigersi nella redazione di un provvedimento giurisdizionale". Ed ancora la sentenza  n. 902,  15 dicembre  1999, accogliendo il ricorso del Ministro  ha affermano che l’eventuale intento del magistrato che dirige il dibattimento penale di richiamare l’attenzione del Pubblico ministero sull’osservanza delle norme processuali nella fase istruttoria non puo’ rendere priva di rilievo disciplinare la manifestazione da parte del medesimo giudice, nella pubblica udienza, di apprezzamenti personali aventi ad oggetto il rappresentante della pubblica accusa  (che, oltretutto, potrebbe non essere la persona cui siano effettivamente addebitabili carenze relative ad adempimenti prodromici al dibattimento), con impiego di espressici manifestamente non educate, ai limiti della stessa rilevanza penale. Nella specie le funzioni di pubblico ministero di udienza erano esercitate da vice procuratori onorari e da ufficiali di polizia giudiziaria; il capo di imputazione disciplinare menzionava specificam
ente le lamentele formulate dall’ incolpato al p.m. di udienza per il mancato inserimento nel fascicolo processuale di una perizia medico-legale, con l’impiego della frase "e’ una questione di intelligenza e di buona educazione".

Del pari è  illecita sul piano disciplinare la condotta di un giudice che aveva intimato al legale di una parte di tacere, impedendogli di mettere a verbale le sue rimostranze. Le Sezioni Unite scrivono in proposito che se è vero che il giudice ha il compito di dirigere l’udienza, è pur anche  vero che, nell’esercizio della sua attività, egli ha il dovere di mantenere sempre un contegno prudente, trattare con il massimo garbo ed educazione possibili le parti e i loro patrocinatori, lasciare formulare le loro istanze difensive, ancorché infondate, e non abbandonarsi a scomposte polemiche.  In particolare,  il giudice non ha il diritto di impedire ai patrocinatori delle parti di fare verbalizzare loro dichiarazioni attinenti all’andamento dell’udienza. Per quanto riguarda gli apprezzamenti negativi sull’operato degli avvocati  le Sezioni Unite ribadiscono che il magistrato non può fare apprezzamenti diretti sulla condotta defensionale dei legali nei provvedimenti giudiziari, ma può solo descrivere pacatamente i fatti ed esprimere eventualmente il proprio dissenso nel merito delle questioni affrontate (Cass. Sez. un. 10 gennaio 1997, n. 188).

E negli esposti amministrativi.

6. Le sezioni unite con la sentenza  n. 502 del   23 luglio  1999 hanno sottolineato che equilibrio e misura sono necessari anche quando il magistrato rediga un esposto, o una protesta "interna" da presentare in via amministrativa agli organi di governo autonomo.

Un pretore aveva pensato bene di presentare una vibrata protesta al proprio dirigente affermando che la richiesta di spiegare i motivi di una assenza costituisce "l’ennesimo tentativo di intimidazione". E la Sezione disciplinare del CSM aveva inflitto per questo l’ammonimento.

Le Sezioni Unite hanno respinto la tesi dell’incolpato secondo cui la protesta del magistrato non poteva costituire lesione al di lui prestigio essendo contenuta in una missiva non destinata alla divulgazione.  Hanno però cassato ugualmente con rinvio la condanna perché il CSM non aveva sufficientemente considerato se le parole utilizzate dal condannato fossero giustificate dal clima di  conflitto esistente fra i due magistrati, e che aveva dato luogo anche alla contestazione  di presunti illeciti poi documentalmente esclusi.

Sindacato disciplinare e collegialità

7. Particolari difficoltà si manifestano ove sia oggetto di valutazione disciplinare un provvedimento collegiale; poichè è evidente che nessun addebito comunque potrebbe mai essere rivolto al magistrato posto in minoranza, e allora ci si deve domandare se sia  consentito appurare con quali voti sia stata assunta una pronuncia. Né  è possibile dedurre dalla mancata compilazione del processo verbale di cui all’art.  16 della legge 117/1988 che la decisione fu unanime, dal momento che la richiesta di compilazione di tale verbale è -a seguito della sentenza 18/1989 della Corte Costituzionale- una facoltà del magistrato che -come noto- non viene quasi mai esercitata, anche da coloro che vengono posti in minoranza. Del resto,  tale verbale sembra possa essere utilizzato solo in sede di controversia sulla responsabilità civile, e non già in sede disciplinare (come emerge dal 5° comma del citato art.16).

Il ristretto varco aperto dalla legge 117/1988 nel segreto della camera di consiglio non sembra poi possa essere ampliato ammettendo il ricorso ad attività istruttorie da parte del giudice disciplinare.

La logica conseguenza del mancato accertamento del voto espresso da ogni giudice condurrebbe poi alla impossibilità di addebitare ad alcuno il provvedimento, non operando in sede disciplinare il principio civilistico della solidarietà fra tutti coloro che non hanno formalizzato il proprio dissenso.

La  Corte ha per parte sua cassato. una pronuncia di condanna all’ammonimento dei tre componenti di un tribunale che avevano rigettato l’istanza di scarcerazione di un detenuto in espiazione di pena, senza rendersi conto che la sentenza di condanna non era passata in giudicato per difetto di notifica.  Nel sollecitare una nuova valutazione del merito, la Cassazione sottolinea poi  per un verso la necessità di valutare «la condotta materiale posta in essere da ciascuno dei tre magistrati» , per altro verso, «il principio di segretezza che presiede le decisioni emesse in camera di consiglio». I due principi possono in qualche misura collidere, anche se, per quanto attiene -ad esempio- all’obbligo «di studio del fascicolo processuale»  sono certo maggiori gli oneri che gravano sul relatore.

Si devono per altro anche ricordare le vicende che si sono verificate quando l’estensore della sentenza del Tribunale di Rimini 15 novembre 1994 che condannava Vincenzo Muccioli per il reato di  favoreggiamento ebbe a scrivere «il collegio anche se in maniera non unanime ritiene»…

La frase, sfuggita al vaglio del presidente del collegio, venne però contestata all’estensore come illecito disciplinare, su iniziativa del Ministro, e la Sezione disciplinare ebbe ad irrogare al giudice la pena dell’ammonimento, confermata dalla Cassazione con sentenza n. 23 del 5 febbraio 1999. La Corte sottolineò e che al disposizione dell’art. 125 c.p.p. secondo cui «la deliberazione (dei provvedimenti collegiali) è segreta», non ha subito alcuna modifica o eccezione a seguito della legislazione in tema di responsabilità civile del giudice.

III – IL SILENZIO DEI GIUDICI

La riservatezza

1. Nelle discussioni che attengono alla deontolgia dei magistrati ha assunto negli ultimi tempi un ruolo centrale il tema della "riservatezza"; cioè  una qualificazione della condotta del giudice che tutti istintivamente avvertono come positiva, e che -come già ricordato- la Commissione Bicamerale per le riforme ha addirittura proposto entri nel testo della Costituzione.

Ma se vi è unanime consenso sull’apprezzamento della "riservatezza", ne sono assai incerti la connotazione, i confini, i rapporti con altri valori tutelati dall’ordinamento.

Riservato è colui che non manifesta compiutamente agli altri ciò che sa, ciò che pensa, ciò che sente. Questa autolimitazione, se ispirata a retti motivi, è apprezzabile e viene appunto denominata "riservatezza"; se è ispirata a motivi non encomiabili, diviene ipocrisia o omertà.

Nel magistrato la riservatezza e un pregio quando tutela l’immagine di terzietà ed imparzialità del potere giudiziario, il buon  nome delle persone coinvolte nei processi, l’efficienza degli accertamenti…

Se poi si affronta il tema delle "esternazioni" dei magistrati in tutte le sue implicazioni ed i suoi risvolti, si coglie in primo luogo come esso  trascenda i limiti dell’ illecito disciplinare.

Quando si invitano i magistrati alla  prudenza e  alla misura nelle pubbliche dichiarazioni   non si chiede  loro soltanto di astenersi da scorrettezze tanto gravi da meritare una sanzione disciplinare.

Si pensi alle polemiche susc
itate dal documento di forte critica al disegno di legge sulla custodia cautelare (poi divenuto legge 332/1985), promosso da Marcello Maddalena e sottoscritto da alcune centinaia di magistrati, quasi tutti del pubblico ministero. L’opportunità di questa presa di posizione è stata contestata anche all’interno nell’ordine giudiziario; ma nessuno ha certo pensato  che i firmatari avessero commesso un illecito giuridico.

Del resto, proprio  i limiti stessi della deontologia sono, in questa delicata materia, oggetto di discussione

Il "codice deontologico" dei magistrati ordinari al suo art. 6 intitolato "rapporti con la stampa e con gli altri mezzi di comunicazione di massa" recita:

"Nei contatti con la stampa e con gli altri mezzi di comunicazione il magistrato non sollecita la pubblicità di notizie attinenti alla propria attività di ufficio".

"Quando non è tenuto al segreto o alla riservatezza su informazioni conosciute per ragioni del suo ufficio e ritiene di dover fornire notizie sull’attività giudiziaria, al fine di garantire la corretta informazione dei cittadini e l’esercizio del diritto di cronaca ovvero di tutelare l’onore e la reputazione dei cittadini, evita la costituzione o utilizzazione di canali informativi personali riservati o privilegiati". La norma ovviamente   presuppone che l’esigenza "di corretta informazione dei cittadini" – e la mancanza di controindicazioni – facciano venir meno il dovere di riservatezza.

Fermo il principio di piena libertà di manifestazione del pensiero, il magistrato si ispira a criteri di equilibrio e misura nel rilasciare dichiarazioni ed interviste ai giornali e agli altri mezzi di comunicazione di massa.

Concetti analoghi, ma  non del tutto identici sono contenuti la mozione conclusiva del  XXIII congresso dell’Associazione  Nazionale Magistrati  secondo cui:

 "E’ necessario che i magistrati evitino forme di polemica che possano suscitare nei cittadini il sospetto di una partecipazione della giurisdizione alla lotta politica o di un trasferimento in sedi improprie della dialettica processuale. La necessaria tutela dell’onorabilità e della correttezza dei magistrati deve essere tempestivamente assunta, negli ambiti appropriati, dal Consiglio superiore della magistratura e dalla stessa Associazione nazionale".

"Dichiarazioni pubbliche relative all’oggetto della propria attività professionale sono giustificate solo quando si tratti di evitare informazioni distorte o strumentalizzazioni: una puntuale conoscenza, nei limiti del segreto delle indagini e nel rispetto della dignità delle parti, è il presupposto del controllo critico della pubblica opinione sull’operato dei giudici".

E’ significativo che queste riflessioni non siano collocate nella parte del  documento che riguarda l’illecito disciplinare.

A mio credere pacatezza e riserbo non  devono divenire l’anticamera del silenzio, ma  i presupposti della fermezza e della credibilità.

In  un  sistema napoleonico-burocratico il silenzio è una virtù, i funzionari leali, i buoni giudici non sprecano tempo a parlare in  pubblico. Sono,   per definizione,  solidali  con  il Governo;  e se qualcosa hanno da proporre lo fanno riservatamente, per via gerarchica. Saranno i capi, le Eccellenze, che siedono  nel Senato  dell’Impero  a riferire, se lo riterranno  opportuno,  al Signor  Ministro.

Ma i magistrati italiani sono giudici della Repubblica, ed  in  un regime di libertà la parola è virtù. E’ forse il caso di ricordare che Paolo Borsellino, nel cui ricordo ho aperto queste note fu censurato in un ordine del giorno del Consiglio Superiore della Magistratura per aver denunciato pubblicamente  il pericolo che andasse dispersa la preziosa capacità operativa del "pool  antimafia  di Palermo"
L’argomento è stato affrontato dalle Sezioni  Unite  della Cassazione con alcune sentenze che, al di là della soluzione adottata nei singoli casi concreti, hanno -mi pare- tracciato un quadro armonico delle violazioni del  dovere di "riservatezza", che possono costituire illecito disciplinare, coordinando questo principio con i fondamentali valori della Costituzione e con le esigenze della  vita civile

Attività giudiziaria e fiducia dei cittadini
2. La riservatezza del magistrato può in primo luogo riguardare la attività del suo ufficio  Ed in quest’ambito si delineano due profili diversi, anche se sovente difficilmente distinguibili nella prassi concreta.

Il magistrato può esprimersi in relazione alla attività da lui svolta o rivelando fatti e circostanze in qualche modo coperte da forme di riservatezza o spiegando, illustrando, difendendo il frutto della sua attività professionale.

Mi sia consentito aprire la mia trattazione su questi punti  con una citazione che vorrebbe essere erudita: secondo Eschilo  la sentenza di Zeus che incatena Prometeo al perpetuo tormento viene eseguita da due fratelli, il Potere e la Violenza, entrambi figli della Forza. Ma mentre la Violenza tace, il Potere  spiega, in termini  nitidi e ben  comprensibili,  le ragioni della condanna.

Il  Potere, come manifestazione di un ordine civile, sollecita dunque l’assenso, anche da parte di colui che colpisce. Per conseguirlo rende ragione delle sue decisioni; esponendosi  così al dissenso.  Solo la bruta violenza  è silenziosa, perché mira alla  mera costrizione della vittima.

A questa regola non si sottrae neppure il Potere divino che, per sua natura, non è fondato sul consenso popolare.

Ogni potere che  sia chiamato ad esercitare influenza in una società deve, infatti, essere  accettato dalla società stessa.  Persino il medico dell’ ospedale non potrebbe curare i malati se essi non accogliessero, più o meno  convinti e di buon  grado, i  suoi suggerimenti.

La regola a maggior ragione vale per il potere giudiziario; il cui obbiettivo non è certo  soltanto punire il reo, o risolvere la singola controversia civile, ma è anche, con l’apporto della classe forense, indirizzare la attività dei consociati,  riducendo la necessità di interventi coattivi.

A questo obbiettivo mirano le decine di pubblicazioni  specializzate che  divulgano massime giurisprudenziali.

I "dicta" giudiziari non costituiscono soltanto autorevoli consigli di comportamento; essendo rivolti a soggetti dotati di ragione possono formar oggetto di critica e di discussione.  Sotto entrambi questi profili è poi ovviamente necessario che l’informazione sia puntuale e completa.

In passato, il meccanismo del consenso e della critica è stato articolato secondo un semplice schema:  la critica era riservata agli specialisti in grado di conoscere e comprendere quella spiegazione dei provvedimenti che è contenuta nelle motivazioni, mentre il resto dei consociati accordava alla giurisdizione una fiducia di carattere generico.  In sostanza si diceva  "come il giudice fa, fa bene"; o quanto meno si prendeva atto dei verdetti giudiziari con rassegnata indifferenza.

Questa situazione è finita ormai da oltre vent’anni. Tutti oggi
sono disposti a concedere al giudice solo una fiducia specifica, mirata, revocabile;  frutto di un giudizio positivo fondato sulla valutazione non solo dei suoi  provvedimenti ma  anche delle sue vere o presunte omissioni.  Il codice di procedura penale del 1988 ha poi favorito un’ampia informazione delle vicende processuali penali, ancor prima del dibattimento, circoscrivendo -con scelta che a  me pare felice e che ora qualcuno vorrebbe revocare – entro limiti quanto mai ristretti il così detto "segreto delle indagini".

In simile quadro si è collocata del resto la Assemblea Generale della Corte di Cassazione riunita il 23 aprile 1999 quando ha auspicato alla unanimità il rafforzamento dell’"ufficio stampa" istituito presso la Corte stessa allo scopo di fornire informazioni puntuali e precise circa le sentenze emesse dalla Corte stessa.

Perciò  mi appaiono antistoriche talune proposte avanzate da uomini politici appartenenti a sponde contrapposte e da magistrati di prestigio che, con il lodevole obbiettivo  di arginare il  "protagonismo dei giudici" e di contrastare la tendenza dei "mass-media" a identificare la giustizia con questo o quel personaggio, vorrebbero sancire il divieto di pubblicare i nominativi dei sostituti procuratori della Repubblica cui è stata assegnata un’inchiesta, e le loro fotografie.

Se simile  aspirazione divenisse norma giuridica diverrebbe -ad esempio- quasi impossibile esercitare il diritto di critica nei confronti dei magistrati delle procure.

Proprio per questo  riesce problematico reperire nella Costituzione l’appiglio che possa sorreggere una così incisiva limitazione del diritto di cronaca  e di pensiero; proibendo tra l’altro di criticare nominativamente il pubblico funzionario responsabile di una attività tanto  delicata come un processo.

Per converso, le discussioni cui il magistrato è inevitabilmente esposto, l’ampia diffusione di notizie relative a processi,  rendono talvolta utili, quando ciò non violi puntuali segreti,  risposte, smentite spiegazioni. E proprio questa specificità non consente che gli interventi siano affidati esclusivamente al Consiglio Superiore della Magistratura e al direttivo della Associazione Nazionale Magistrati.  In quanto il Consiglio Superiore della Magistratura  ed, a maggior ragione, la Associazione Nazionale Magistrati non possono essere a conoscenza di ogni risvolto delle vicende giudiziarie, né debbono farsi garanti della esattezza delle informazioni e della correttezza delle diverse  tesi giuridiche.

Esiste dunque una sorta di possibilità di replica  da parte dei giudici; e questo diritto ha esercitato persino  il Procuratore Generale della Cassazione Zucconi Galli Fonseca, che è stato forse il più autorevole teorizzatore del "silenzio dei giudici", quando ha  risposto ad alcune dichiarazioni del Procuratore della Repubblica di La Spezia con un comunicato stampa,  spiegando e giustificando pubblicamente  le iniziative del suo ufficio. Ha così, a mio avviso, portato un utile contributo ad un dibattito ideale  assai complesso ed articolato, ma ha nel contempo smentito la tesi secondo cui "i magistrati debbono parlare solo con i loro provvedimenti".

Nell’ambito di  simile quadro,  si deve, lo ribadisco, constatare  che non sempre le "esternazioni" dei magistrati, specie di quelli  che occupano uffici del pubblico ministero, e quindi sono più esposti  alla  tentazione del "protagonismo", appaiono conformi al "codice deontologico" che  la A.N.M. ha  approvato, e talvolta si debbono lamentare addirittura violazioni del segreto d’ufficio.

Quale fiducia?

3.  La apertura del giudiziario alle critiche, e conseguentemente la sua disponibilità alle spiegazioni ed alle difese, costituisce a mio avviso una irrinunciabile manifestazione della libertà di pensiero dei cittadini, che oggi purtroppo concentrano la loro attenzione sui i singoli più che sulle istituzioni.  La polemica su specifici casi concreti trascende poi i limiti della vicenda particolare costituisce argomento per sostenere radicali riforme del nostro sistema quali; sarebbero indotte ad esempio da una modifica della composizione del CSM che sottraesse la maggioranza alla componente eletta dai magistrati, dalla separazione delle carriere, da una dilatazione della responsabilità civile dei magistrati.

A simile dibattito la magistratura, nel suo insieme, non può certo sottrarsi anche se se ne debbono sottolineare con fermezza i pericoli.

Le polemiche assolutistiche  impoveriscano il dibatto sulla giustizia, trasformando la discussione a più voci in uno scontro frontale fra due fazioni; ciascuna delle quali erge a propria bandiera un valore un principio,  lo assolutizza, ne fa l’unico bene; ponendo  un’alternativa: "o con me o contro di me". Così sentiamo dire che vi è un "partito dei giudici" , un "partito degli avvocati", o peggio un "partito di mani pulite" ed un "partito degli indagati". Assistiamo alla esaltazione di alcuni, quasi che una loro macchia potesse travolgere la giustizia stessa; ovvero alla demonizzazione di altri. La giustizia è invece, per definizione, luogo di raccordo e di equilibrio di esigenze differenti; e il processo è uno strumento con scopi importantissimi, ma specifici e limitati.

L’uomo politico, il movimento di opinione può legittimamente preferire un consenso ristretto, ma risoluto e fermo, che può coinvolgere qualunque scelta contingente il soggetto politico ritenga di compiere. Alla magistratura -come a tutte le istituzioni- si addice invece una fiducia diffusa ma pacata, fondata sull’opinione che ciascuno di noi, o almeno la maggioranza di noi, fa del suo meglio per rendere un servizio di qualche utilità, nella consapevolezza di poter commettere errori e di poter cadere in insufficienze.  Ed è evidente come simile equilibrato atteggiamento debba sfociare in dichiarazioni rispettose del ruolo delle controparti e dell’immagine  dei cittadini, anche di coloro che il magistrato ritenga autori di gravi reati. 

Infatti il cittadino ha diritto ad esser giudicato da un giudice che sia ed appaia "terzo" ed imparziale. Esternazioni  polemiche ed accese, specie se inserite in un dibattito politico, possono ingenerare il sospetto che il giudice (ed il pubblico ministero) non siano "terzi", ma siano preconcettamente schierati contro una determinata parte.

Questo pericolo non può certo essere sottovalutato, ritengo per altro che il rimedio contro situazioni limite di caduta di immagine derivante da dichiarazioni di pensiero debba essere ricercato non in sanzioni giuridiche bensì negli istituti della astensione  e della ricusazione.

Spiegazione dell’atto giudiziario
4. La legittimità degli interventi del magistrato per difendere e spiegare i propri atti è riconosciuta dalla sentenza delle Sezioni Unite  n. 105 del   22 febbraio  1999, con cui viene cassata per difetto di motivazione la pronuncia con cui la Sezione Disciplinare aveva applicato la sanzione dell’ammonimento ad un magistrato che, esercitando le funzione di G.I.P., dopo avere, nell’ambito di un procedimento penale, rigettato la richiesta del P.M. di applicazione della misura coercitiva della custodia in carcere nei confronti di un imputato, osservando che ques
t’ultimo avrebbe dovuto rispondere non del reato di favoreggiamento personale – ipotizzato dal P.M. – bensì di quello più grave di concorso in omicidio volontario, aveva  nuovamente ed inopportunamente manifestato tale convincimento in un’intervista pubblicata dal quotidiano "La Repubblica", con specifico riferimento alle sue funzioni ed "incurante della possibilità di essere nuovamente chiamata ad esercitare dette funzioni nello stesso procedimento".

In particolare le Sezioni Unite, richiamando anche il precedente "Vigna" (di cui riferirò più avanti),  ribadiscono che il magistrato può liberamente manifestare il proprio pensiero, anche in ordine alla concreta attività giudiziaria svolta, quando a ciò sia sospinto da validi motivi. E censurano la Sezione Disciplinare per non aver considerato sia che l’incolpata aveva rilasciato l’intervista per ribadire quanto già esplicitato nel provvedimento emesso in qualità di G.I.P. e già noto al pubblico, sia che le dichiarazioni erano state rese all’intervistatore per la legittima e riconosciuta necessità  di chiarire i fatti per i quali ella era stata pubblicamente accusata ed offesa con pesanti apprezzamenti dalla stampa, nonché di contribuire alla completa conoscenza dei fatti stessi, che avevano ampiamente interessato la pubblica opinione.

A questo proposito,  la Cassazione richiama come fonte normativa la risoluzione del 19 maggio 1993 del Consiglio Superiore della Magistratura (posta a fondamento anche della sentenza 11732/1998 di cui si dirà più avanti) secondo non può  disconoscersi la facoltà del magistrato – segnatamente nelle inchieste giudiziarie di particolare rilievo – di fornire le precisazioni necessarie per "dissipare equivoci e per impedire distorsioni, al fine di contribuire ad una corretta e compiuta informazione, che è indiscutibile fattore di arricchimento della democrazia, in quanto assicura conoscenza, trasparenza e controllo".

Notizie segrete notizie riservate

5. Ha assunto particolare rilievo nel dibattito sulla riservatezza la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione   n. 11732 del   20 novembre  1998   ha  accolto il ricorso di Pierluigi Vigna avverso  la decisione  della Sezione Disciplinare del Consiglio superiore 20 gennaio 1998, n.183/97, che gli aveva inflitto la sanzione dell’ammonimento per una presunta violazione del dovere di riservatezza.

La controversia  riguardava  un settore specifico della riservatezza cioè la sua applicazione  a dati e notizie apprese dal magistrato nell’esercizio delle sue funzioni, e che si vorrebbe il magistrato non rivelasse.

Sulla scorta  della disciplina giuridica degli atti processuali penali, sembra si possano enucleare tre tipi di notizie.

Esistono notizie per loro natura pubbliche come le dichiarazioni rese da un teste in dibattimento. Il  pubblico ministero che riferisca tali notizie potrà violare il dovere di riservatezza circa le modalità di manifestazione del suo pensiero, ad esempio quando  ne tragga spunto per polemizzare  con il giudice;  ma non certo perché gli sia inibito far conoscere a terzi notizie che essi potevano acquisire assistendo al dibattimento.

All’altro estremo della gamma  vi sono le notizie segrete, che il magistrato non può rivelare che in circostanze specifiche ed eccezionali, perché il pubblico non ha diritto di conoscerle, o per lo meno di conoscerle in quel momento storico.

Poi vi è una terza categoria "grigia" di dati e notizie che non sono segrete, ma cui il pubblico non può liberamente accedere.

Rientrano in questa terza categoria gli atti di indagine  non più coperti da segreto, ma che però non possono essere "pubblicati" . Su questi atti legittimamente i giornalisti esplicano la loro attività di informazione, purchè -dice la giurisprudenza- non giungano a pubblicare integralmente il testo  (nel qual caso violerebbero l’art. 684 del codice penale). 

In questo terzo genus ricadeva il "caso Vigna";  in quanto è pacifico che  le dichiarazioni del detenuto Giovanni Brusca di cui si era occupato  Vigna non erano più coperte dal segreto ai sensi dell’art. 329 c.p.p.
Per qualificare come illecite le dichiarazioni di Vigna il giudice di merito aveva poi affermato:  "la vicenda in esame, impone, di verificare unicamente se sia consentito ai magistrati derogare al dovere di riservatezza e in caso affermativo, se la deroga possa ritenersi giustificata dal fine di contribuire ad una corretta informazione. La Sezione disciplinare ritiene di dover dare al quesito risposta negativa quante volte la deroga implica necessariamente il sacrificio del segreto e della riservatezza degli atti di indagine e/o comporta il rischio di pregiudicare  indagini in corso ovvero di interferire sul corretto e sereno svolgimento di processi in corso di trattazione" .

La frase era in realtà piuttosto equivoca in quanto l’uso della  duplice congiunzione  "e/o", poteva far supporre che fosse sufficiente uno dei due estremi per integrare l’illecito disciplinare e dunque bastasse il sacrificio della riservatezza degli atti di indagine.

Simile tesi avrebbe  però urtato non solo e non tanto contro la prassi ormai consolidata secondo cui le procure della repubblica diramano comunicati in cui forniscono chiarimenti ed informazioni circa la loro attività; quanto (e soprattutto) contro le disposizioni contenute in numerose delibere del CSM e  nel "codice etico" adottato dalla Associazione Nazionale Magistrati (ai sensi dell’art. 58 bis D.Lgs. 312/93, modificato dall’art. 28 D.Lgs. n. 546 del 1993).

Le Sezioni unite quindi, richiamando la già citata risoluzione 19 maggio 1993 del CSM e l’art. 6 codice deontologico dei magistrati ordinari, hanno preferito leggere  la proposizione della Sezione Disciplinare nel senso che essa richiede per la sussistenza dell’illecito  un  "rischio di pregiudicare  indagini in corso ovvero di interferire sul corretto e sereno svolgimento di processi in corso di trattazione".  Ed hanno affermato che, così intesa, la sentenza della Sezione Disciplinare conteneva un principio  non sindacabile da parte del giudice di legittimità.

Hanno però soggiunto che   il "rischio di pregiudizio" che integra l’illecito deve assumere un minimo di concretezza, e che sul punto il giudice di merito doveva adeguatamente motivare. Hanno quindi cassato la pronuncia impugnata perché priva di qualsiasi argomentazione idonea a dimostrare che simile pericolo fosse stato suscitato dalle  affermazioni di Pier Luigi Vigna.

Magistrato e libertà di pensiero: il "caso Bertone"

6. Una puntualizzazione assai rilevante sul problema della valutazione disciplinare delle esternazioni dei giudici relative a temi di carattere generale in materia di giustizia  è stata pronunciata dalle Sezioni Unite della  Cassazione con le sentenze   n. 282 del  22 maggio  1999, relativa al così detto "caso Bertone" e n. 5  del 18 gennaio 2001, relativa al "caso Davigo".

Il dott. Bertone sostituto procuratore della Repubblica  in Catania aveva dichiarato, in toga e sulla soglia dell’aula ove si era appenda conclusa un’udienza per u
n processo di mafia,  al TG3 che era "fin troppo evidente che le forze di Governo, ma anche l’opposizione, si fossero strette in una sorta di patto di normalizzazione che riguarda anche il tema della giustizia e quindi il tema dei collaboratori di giustizia.  Salvo poi a prepararsi a versare lacrime di coccodrillo nel momento in cui  dovesse succedere qualche fatto clamoroso che richiedesse un tipo di intervento … un tipo di legislazione ad hoc"….. Ormai "sembra che il grosso problema per lo Stato italiano non sia dato dall’esistenza delle organizzazioni criminali, ma dall’esistenza dei collaboratori di Giustizia che di quelle organizzazioni  criminali hanno fatto in precedenza parte". Tali dichiarazioni furono ritenute dal Ministro chiaramente lesive dei doveri di riserbo e correttezza, anche in considerazione della particolare efficacia diffusiva del mezzo di comunicazione utilizzato, e in aperto contrasto con le indicazioni contenute nella missiva 20 settembre 1996 del Ministro di G. e Giustizia, nonché rivelanti un uso strumentale della qualità di magistrato da parte del dichiarante.

Il Ministro propose anche ricorso avverso la sentenza di proscioglimento emessa dalla Sezione Disciplinare; ma la Cassazione ha rigettato il ricorso ritenendo irrilevante   la missiva 20 settembre 1996 con cui il Ministro di G. e G. ebbe a fornire indicazioni in materia di riserbo dei magistrati, essendo  evidente che tali indicazioni, costituenti semplice manifestazione di intendimenti di un organo del potere esecutivo volta a far conoscere agli interessati i criteri al quali esso intendeva ispirarsi quale titolare dell’azione disciplinare, non potevano in alcun modo vincolare il giudice preposto a decidere sulla fondatezza dell’azione stessa. Ed analogo giudizio formula in riferimento alle indicazioni provenienti dal P. G. presso la Corte di Cassazione, neppure esse costituenti fonti normative alle quali la Sezione disciplinare fosse tenuta ad adeguarsi. Le Sezioni Unite ritengono inoltre irrilevante la risoluzione 1° dicembre 1994 del C. S. M., ma questo profilo mi appare più discutibile in quanto contrasta con la giurisprudenza che ho in precedenza citata.

La Corte esclude per altro che il giudice di merito abbia inteso considerare illimitato il diritto dei magistrati di manifestazione del proprio pensiero e discostarsi, così, dall’insegnamento delle Sezioni Unite secondo il quale il principio garantito dall’art. 21 Cost. incontra, anche per i magistrati, i limiti posti dall’ordinamento a tutela dei diritti e delle libertà altrui e deve essere altresì coordinato con gli altri interessi di rango pubblicistico e costituzionale (v. sent. 6179/1993 e 10999/1993). Ma la Corte afferma che il diritto di espressione del pensiero (come stabilito nella risoluzione adottata dal C. S. M. il 19 maggio 1993 tante volte richiamata) non tollera limiti soggettivi e  quindi, non può essere inibito ai magistrati, solo perché tali, di esprimere le proprie opinioni di consenso o di dissenso sulle vicende che interessano l’attività giudiziaria e sui provvedimenti legislativi in elaborazione che incidono sul funzionamento della giustizia; ferma restando la sussistenza di  limiti oggettivi imposti dalla necessità di salvaguardia del diritti altrui e di contemperamento con altri interessi di rango pubblicistico e costituzionale.

A questo proposito la Corte afferma  che la libera manifestazione del pensiero non deve trasmodare nell’abuso e nell’indebito attacco alla sfera giuridica di altri soggetti o all’esercizio di funzioni costituzionalmente previste; ma  -mi sembra a ragione-  ritiene che tali limiti siano travalicati solo da comportamenti chiaramente eversivi e non da critiche ancorchè aspre, e che magari si debba riconoscere, come nel caso di specie "prive di misura o di stile".

Di questa conclusione del processo, conforme del resto anche ad una pronuncia della Corte Europea dei diritti dell’uomo, credo ci si debba rallegrare. E se mi è consentita una ulteriore citazione tratta dalla nostra cultura classica, vorrei ricordare che Tacito  riferisce che nei tempi della Repubblica era considerato reo di lesa maestà colui il quale "male gesta re publica maiestatem populi romani minuisset; facta arguebantur, dicta impune erant", solo  con la fine delle libertà repubblicane divenne "lesa maestà" il parlar male del principe.

Magistrato e libertà di pensiero: il "caso Davigo"

7. La massima "ufficiale" della sentenza n.5 del 18 gennaio 2001, che ha concluso una vicenda disciplinare che coinvolgeva l’allora sostituto procuratore di Milano Piecamillo Davigo suona così: "l ‘articolo 18 del R.D.L. n.511 del 1946, in materia di illecito disciplinare dei magistrati, non contiene un catalogo di ipotesi tipiche e tassative bensi’ clausole generali, attribuendo la norma al giudice di merito il compito di individuare le condotte sanzionabili; il giudice di legittimita’ non puo’  perciò sostituirsi a questi riformulando o ridefinendo tali condotte e il controllo sulla sussunzione della fattispecie concreta nella fattispecie astratta e’ limitato alla verifica, da effettuarsi soprattutto attraverso la motivazione, sulla ragionevolezza della sussunzione del fatto (nella specie la S.C. ha confermato la decisione della Sezione disciplinare del C.S.M. che ‑ affermato il diritto‑dovere dei magistrati di fornire informazioni per evitare distorsioni ed equivoci sul loro operato, coi limiti del rispetto dell’altrui reputazione e della considerazione che le istituzioni devono godere nell’opinione pubblica ‑ aveva con motivazione adeguata escluso che integrasse illecito disciplinare l’aver reso, su disposizione del capo dell’ufficio, un’intervista a un giornale straniero per difendere l’ufficio da gravissime e reiterate denigrazioni e falsificazioni)".

Per bene intendere la portata della sentenza appare utile ricordare che il Ministro aveva promosso procedimento disciplinare contro il dott. Pier Camillo Davigo contestandogli i fatti nei seguenti termini: "il dott.  Davigo rispondendo ad una domanda circa "il fatto che il Corriere della Sera riesca ad avere in anticipo l’avviso al Presidente del Consiglio", dichiarava: "Questo fatto è stato utilizzato da Berlusconi da quattro anni come elemento secondo lui di prova di un nostro accanimento contro di lui. lo allora le rovescio il discorso: Berlusconi era già stato condannato per falso in bilancio dal Tribunale di Milano in primo grado e sottoposto a procedimenti penali molto gravi in alcuni dei quali le prove sono molto consistenti.  Le chiedo, una persona in quella situazione, deve esporsi a presiedere una conferenza internazionale?  Deve esporre il prestigio del suo Paese in questo modo?".

"Successivamente, a seguito dell’indicata pubblicazione di parte del contenuto della sua intervista al quotidiano "America Oggi", il dott.  Davigo rettificava le sue dichiarazioni, con smentita all’agenzia Ansa del 29 giugno 1998 e riportata in tutti i quotidiani a diffusione nazionale (La Repubblica, Il Corriere della Sera, La Stampa, L’Unità, Il Giornale) il 30 giugno successivo, precisando "non ho mai detto che nel novembre del 1994 Silvio Berlusconi era già stato condannato. lo questa frase non l’ho mai pronunciata dal momento che, nel novembre 1994, come tutti sanno, Berlusconi doveva ancora essere processato.  Non sotto il profilo della legittimità, ma sotto quello dell’opportunità Berlusconi sapeva di essere oggetto di indagini e pertanto avrebbe potuto astenersi dal presiedere quella assise".

La sezione disciplinare del Consigl
io Superiore della Magistratura  con sentenza 22 febbraio – 5 aprile 2000 aveva  assolto il dott. Davigo  "perché il fatto non costituisce illecito disciplinare". E la Cassazione ha rigettato il ricorso della Procura Generale.

In primo luogo, le sezioni unite hanno -ancora un volta-  puntualmente delineato il  ruolo della Corte in una  materia, caratterizzata dalla norma "incriminatrice" assai generica contenuta nel tante volte citato art. 18 del R. D. 31 marzo 1946, n. 511. 

Nel procedimento Davigo concluso dalla sentenza 5/2001 la Sezione disciplinare aveva  preso le mosse dalla convinzione che i magistrati sono legittimati a fornire le precisazioni necessarie per dissipare equivoci e impedire distorsioni sul loro operato, quando l’attività informativa degli organi a ciò preposti non sia stata all’uopo sufficiente; ed, anzi, l’esercizio di tale attività costituisce, non solo un diritto del magistrato, ma ha un collegamento funzionale con l’interesse pubblico ad una esatta rappresentazione dell’attività giudiziaria e della correttezza del suo esercizio. Si ammette, in tal modo, un sistema diffuso di tutela di tale interesse.

Il giudice di merito aveva da ciò dedotto che non costituivano illecito disciplinare, a carico del dottor Davigo le già riportate affermazioni contenute  in una intervista la quotidiano Usa To Day (ampiamente diffusa in Italia dalle agenzie).

La Cassazione a sua volta ha ritenuto che la motivazione che sorreggeva le conclusioni del giudice disciplinare fosse del tutto ragionevole ed espressa attraverso una motivazione coerente, conforme alla giurisprudenza della Corte stessa.

Come si vede non entrava qui in gioco tutto il delicato problema della diffusione da parte del magistrato di notizie coperte da una sorta di riservatezza (centrale invece nella sentenza  n. 11732 del   20 novembre  1998, in Foro it., 1999, I, 871, sul "caso Vigna"), in quanto nella sua dichiarazione il Dott. Davigo si limitava a ribadire la convinzione, ovvia per il pubblico ministero, che contro l’imputato sussistessero "prove molto consistenti".

Venivano invece in considerazione due altri profili (anch’essi già puntualmente affrontati dalla Cassazione in analoghe ipotesi): il "diritto di replica" del magistrato di fronte ad attacchi rivolti alla sua condotta processuale, e i limiti cui il magistrato deve attenersi quando la sua manifestazione del pensiero lo pone in contrasto con organi costituzionali dello Stato.

Le Sezioni Unite  hanno così  ribadito  che il magistrato può liberamente manifestare il proprio pensiero, anche in ordine alla concreta attività giudiziaria svolta, quando a ciò sia sospinto da validi motivi.

A questo proposito,  la Cassazione ha ancora una volta richiamato  come fonte normativa la risoluzione del 19 maggio 1993 del Consiglio Superiore della Magistratura (posta a fondamento anche della sentenza 11732/1998) secondo non può  disconoscersi la facoltà del magistrato – segnatamente nelle inchieste giudiziarie di particolare rilievo – di fornire le precisazioni necessarie per  dissipare equivoci e per impedire distorsioni, al fine di contribuire ad una corretta e compiuta informazione, che è indiscutibile fattore di arricchimento della democrazia, in quanto assicura conoscenza, trasparenza e controllo".

Libertà di pensiero e vicende giudiziarie
8. Problemi particolarmente delicati affiorano quando la manifestazione del pensiero investa vicende giudiziarie, in quanto  le critiche che provengano da appartenenti all’ordine giudiziario  possono essere assai lesive per il prestigio del collega censurato, ed addirittura costituire una interferenza sulla sua attività d’ufficio.

La questione ha suscitato scontri particolarmente accesi quando una delle organizzazioni in cui si articola la A.N.M, cioè la corrente di Magistratura Democratica ha  emesso comunicati di critica nei confronti di provvedimenti giudiziari, e le discussioni circa la compatibilità di   simili atteggiamenti con l’appartenenza stessa alla ANM hanno assunto, specie in passato, considerevole rilievo nella polemica interna ed esterna alla ANM .

Comunque mai si è seriamente profilato un trasferimento della questione in sede di procedure disciplinari.

Persino nell’ambito interno della ANM, ove entrano in gioco i particolari vincoli che derivano dalla libera adesione ad una associazione,  il Comitato Direttivo Centrale ha il  17 ottobre 1998 respinto all’unanimità la proposta del Collegio dei Probiviri  che aveva richiesto una censura nei confronti del magistrato veneziano Carlo Nordio,  per gli attacchi da lui sferrati ai colleghi che avevano condannato Cesare  Romiti e promosso le iniziative penali dette "di mani pulite".

Si è quindi  affermato il principio secondo cui  "esternazioni" assumono profili di illiceità solo quando attraverso di esse un giudice incrini la sua immagine di imparzialità nei riguardi di una controversia affidata alle sue cure,  suscitando appunto "il sospetto di una partecipazione della giurisdizione alla lotta politica o di un trasferimento in sedi improprie della dialettica processuale". Questo principio trova rispondenza sia nel "nuovo" testo dell’art. 111 della Costituzione che richiede al giudice la "imparzialità" sia  nell’art. 6 della  Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo che anch’essa vuole il giudice sia non solo "indipendente", ma anche "imparziale".

A questo secondo proposito sembra opportuno ricordare che la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha ritenuto censurabile il comportamento di un Presidente del Tribunale per i Minori, che mentre era ancora in corso la controversia per l’affidamento di una bambina aveva con una lettere pubblicata sul periodico La Stampa replicato alle accuse che il padre aveva rivolto all’organo giudiziario con pesanti dichiarazioni al giornale stesso.

In proposito si è soliti attribuire ai soli pubblici ministeri una deleteria tendenza al protagonismo ed alle esternazioni, cui si contrapporrebbero la pacatezza ed il riserbo dei giudicanti.

Invero gli atti dei procedimenti disciplinari (e la cronaca giudiziaria) ci parlano con una certa frequenza anche di giudici "esternatori" o "protagonisti".

Così la sentenza   n. 10618 del  26 ottobre  1998  ha dovuto occuparsi di un presidente della sezione della Corte d’Assise di Napoli  che doveva celebrare un processo a carico di una ottantina di persone, alcune imputate di omicidio e tutte, tra cui l’ex senatore Antonio Gava, di associazione per delinquere di stampo camorristico, che aveva nel luglio 1995 avuto l’idea, invero infelice, di  rilasciare al quotidiano "La Repubblica" delle dichiarazioni con le quali esternava dubbi e perplessità in ordine al rinvio a giudizio del Gava davanti a detta Corte, motivati dal fatto che quest’ultimo non era accusato di omicidio. Aveva testualmente affermato: "Perché (Gava) in Assise?  Noi processiamo gli assassini", ed esternava così – a giudizio della Sezione disciplinare- una non consentita anticipazione del giudizio, quanto meno in ordine alla competenza dell’organo giudicante, tanto da subire la ricusazione dal processo disposta con ordinanza della Corte d’appello di Napoli, poi annullata dalla Cassazione per irregolarità procedura
li.

Le Sezioni Unite della Cassazione ritengono che correttamente il CSM abbia connotato negativamente simile esternazione. E ritengono manifestamente infondata  la sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 18 R. D. Lgsl. n. 511, non ravvisandosene aspetti e profili sostanzialmente nuovi e diversi rispetto a quelli esaminati nella sentenza  8 giugno 1981 n. 100 con la quale il giudice delle leggi, nell’affermare la piena compatibilità tra libera manifestazione del pensiero e tutela della dignità del singolo magistrato e dell’intero ordine giudiziario, ebbe ad osservare che l’equilibrato bilanciamento degli interessi tutelati non comprime il diritto alla libertà di manifestare le proprie opinioni ma ne vieta soltanto l’esercizio anomalo, ossia l’abuso, che viene ad esistenza ove risultino lesi altri valori non meno rilevanti come quelli desumibili dagli artt. 101 e 104 della Costituzione secondo cui i magistrati debbono essere imparziali e indipendente, e ciò "non solo con specifico "riferimento al concreto esercizio delle funzioni giurisdizionali ma "anche come regola deontologica da osservarsi in ogni comportamento al fine di evitare che possa fondatamente "dubitarsi della loro indipendenza ed imparzialità nell’adempimento del loro compito".

Le Sezioni Unite ritengono però che il CSM non abbia adeguatamente  motivato in ordine alla applicazione di una sanzione superiore al minimo (in concreto era stata inflitta la censura).Infatti  è vero che di violazione dell’obbligo di imparzialità può fondatamente parlarsi tutte le volte che il giudice manifesti anticipatamente il proprio giudizio su una qualsiasi questione rilevante del processo; ma  è altrettanto vero che il relativo concetto spazia in un’ampia latitudine di significati che vanno dall’interesse personale, implicante vera e propria mancanza di terzietà in chi è chiamato a giudicare, fino alla semplice esternazione di una disinteressata opinione tecnico-giuridica, sia pure anticipatrice del futuro giudizio su qualche aspetto della causa ma nulla avente a che fare con la partigianeria e con il favoritismo, al che corrisponde, ovviamente, anche una notevole diversità , dei gradi di riprorevolezza della condotta.

Pertanto, prima di connotare di gravità l’illecito ai fini della scelta di una sanzione più afflittiva di quella minima, non è sufficiente il generico richiamo alla violazione dell’obbligo di imparzialità ma occorre aver riguardo alle particolarità della concreta fattispecie, cioè alla effettiva consistenza di detta violazione e al modo in cui essa si era estrinsecata. Ed appare evidente come in simili argomentazioni riecheggi la lagnanza dell’incolpato per essere stato sottoposto a giudizio, mentre altre ben più gravi violazioni della stesso genere resterebbero impunite.

Anche le sentenze della Cassazione n. 11275 e 11276 del 10 novembre 1998 riguardano due giudicanti e testimoniano la difficoltà con cui alcuni magistrati si liberano dalla veste di parte in lotta, sia pure in nobile lotta contro la criminalità, o ciò che essi giudicano sia criminale.

La sentenza 11276 conferma la condanna alla censura di un Gip che nutrendo forti sentimenti critici nei confronti della Comunità di San Patrignano, aveva manifestato tali sentimenti nella conduzione di un procedimento, con l’assunzione di provvedimenti inopportuni ed illegittimi, anche se motivati in fatto e in diritto, e, in particolare,  ammettendo il rito abbreviato nei confronti di sette imputati  per un reato in astratto punibile con l’ergastolo (in aperta e cosciente violazione della pronunzia di illegittimità   contenuta nella sentenza della Corte Costituzionale 176/1991)  autorizzando, nonostante il divieto posto dall’art. 127, sesto comma, c.p.p., lo svolgimento del rito abbreviato alla presenza del pubblico e dei giornalisti e leggendo davanti alle telecamere la sentenza resa nei confronti di sette imputati e il provvedimento di rinvio a giudizio di Vincenzo Muccioli, esternando le sue convinzioni personali sui metodi terapeutici impiegati nella suddetta comunità.

Come si vede siamo di fronte a  episodi ove comportamenti processuali ed extraprocessuali si mescolano (l’incolpato aveva anche attaccato in una intervista la assoluzione di Muccioli, circostanza questa ritenuta dal CSM priva di rilievo disciplinare).

Le Sezioni Unite quindi ribadiscono che sebbene  non siano sindacabili gli atti posti in essere dal magistrato nell’esercizio delle sue funzioni, non potendosi ravvisare alcun illecito nella violazione di legge inerente alla inesattezza tecnico-giuridica dei provvedimenti emessi,  tuttavia sussiste la responsabilità disciplinare del magistrato, in relazione al provvedimento reso, quando la violazione di legge e, idonea ad evidenziare un comportamento connotato da scarso impegno e insufficiente ponderazione o da approssimazione e limitata diligenza, ovvero quando il suddetto provvedimento sia il risultato di un comportamento del tutto arbitrario, in quanto determinato da dolo o colpa grave, giacchè in tali ipotesi, il comportamento stesso e’ suscettibile di incidere negativamente sul prestigio dell’ordine giudiziario.

Anche la sentenza 11275 conferma la censura inflitta ad un GIP troppo "accanito" nei confronti di tal Luca Nobile, da lui ritenuto il "mostro di Bolzano" colpevole di tre omicidi;  che  tratteneva il Nobili in stato di detenzione, respingendo l’istanza di scarcerazione e disattendendo il parere favorevole espresso su di essa dalla Procura della Repubblica, sebbene si fosse verificato  altro omicidio in danno di tal Vecchiolini, con mezzi e modalità del tutto analoghi ai precedenti, oggettivamente non ascrivibile al Nobile che era detenuto. Il GIP motivava il  detto provvedimento di rigetto con argomentazioni non pertinenti ai reati per i quali il Nobile era indagato, richiamandosi, invece, all’assenza di "spiegazioni plausibili", tali da giustificare il comportamento anteriore del detenuto, a episodi di depistaggio delle indagini e a presunte responsabilità del predetto per falsa testimonianza e favoreggiamento, cioè a reati del tutto estranei alle contestazioni poste a base della disposta custodia cautelare. Il giudice dichiarava poi  ad alcuni organi di stampa, per giustificare la detenzione del Nobile anche dopo l’omicidio Vecchiolini, che, secondo un teste, lo stesso Nobile era omosessuale o frequentatore di omosessuali, spacciatore di droghe e detentore di armi.

Né mi par fuori di luogo  dar notizia della sentenza   n. 315 del  27 maggio  1999 che ha concluso la vicenda relativa ad un magistrato militare.

Le Sezioni Unite  hanno confermato la censura inflitta al presidente di un collegio  che aveva avuto la pessima idea di confidare ad un generale dei Carabinieri di considerare il processo contro Erick Priebke del tutto inutile potendosi ravvisare nella partecipazione del Priebke alla strage delle Fosse Ardeatine tutt’al più un omicidio colposo plurimo, ormai prescritto. Quando poi queste imprudenti parole gli erano state contestate in sede di ricusazione dal pubblico ministero, il magistrato in questione non aveva provveduto ad astenersi ed anzi aveva condotto a compimento il processo con una sentenza di non doversi procedere per prescrizione; ed aveva difeso il proprio operato con interviste definite «scurrili». 

Ricordo, infine, la sentenza delle  Sezioni Unite  n. 800  24 gennaio  2002  con cui è stata confermata la condanna disciplinare a carico di   Cristoforo B.
, pubblico ministero in un processo per omicidio davanti alla Corte di Assise di Appello di L’Aquila, che aveva reagito alla sentenza di assoluzione dell’imputato con dichiarazioni fortemente critiche rilasciate ai giornali quali: "Una sentenza fuori dalla realtà" (Il Tempo, Il Centro, Il Messaggero); "Come cittadino posso dire di essere esterrefatto, portato a chiedere chi ha sbagliato? Come P.M. che ha partecipato in aula ad un dibattimento che è stato acceso e penetrante posso solo riportarmi ad una frase che spesso diceva mia madre: Al peggio non c’è mai fine." (Il Tempo); "Di che cosa hanno bisogno i giudici per condannare, della flagranza o della confessione?" (Il Centro); "A questo punto viene in ballo la capacità giuridica di tutti … se non parlare di una prevenzione; spiegatemi come è possibile racchiudere in due ore di Camera di Consiglio un processo tanto intenso, per analizzare tutti gli aspetti, dalle testimonianze, ai rilievi, alle perizie … mi chiedo: quale convincimento ha tratto il consigliere relatore. E’ stato lui ad influenzare i giudici popolari …" (Il Messaggero);  "In due ore i giudici togati e popolari hanno deciso su una vicenda complessa, evidentemente è stato fatto un freddo esame degli atti, il relatore ha creato un convincimento che in 120 minuti non poteva essere sovvertito" (Il Centro).

Il magistrato, sottoposto a procedimento disciplinare, si è vista infliggere dal giudice di merito  la sanzione dell’ammonimento; ed ha proposto ricorso per la cassazione , sostenendo, tra l’altro, che avrebbe dovuto essergli riconosciuto il diritto di esprimere liberamente la sua opinione.

La Suprema Corte ha  rigettato il ricorso osservando che al magistrato non è stato fatto carico di aver manifestato il proprio dissenso rispetto ad una sentenza, ma di avere criticato la decisione e i giudici che l’avevano resa in termini offensivi e tali da superare il limite della correttezza e della legittimità.

Silenzio del giudice e processo civile.

9. Il problema del "silenzio dei giudici" viene abitualmente affrontato in riferimento ad episodi che coinvolgono magistrati, sovente non del pubblico ministero, ma che si occupano di vicende penali.

Il "caso Di Bella" con la correlata sovraesposizione del collega Madaro, poi transitato alla politica,  ha dimostrato che la problematica riguarda tutti i magistrati.

Accade del resto assai di frequente che polemiche accese coinvolgano provvedimenti  dei Tribunali per i Minori specie in materia di adozione. Ed in questo campo si ripropone con maggior forza il problema del segreto in quanto non è prevista una progressiva pubblicità degli atti, secondo il modello penale, e quindi le spiegazioni che il giudice può fornire alla pubblica opinione sono piuttosto limitate.  

IV.  IL PUBBLICO MINISTERO "PARTE IMPARZIALE": SPUNTI NELLA  GIURISPRUDENZA  DISCIPLINARE
 Il Pubblico ministero "parte imparziale"

1. Nella scheda che conteneva le ragioni politiche del referendum sulla "separazione delle carriere" promosso dal Partito Radicale e cui avevano aderito le Camere Penali, fallito per mancato raggiungimento del quorum si affermava, con chiarezza che "fra giudicanti e requirenti  vi dovrebbe essere una "forma mentis" assolutamente differente dovendo il pubblico ministero limitarsi a "rappresentare l’accusa contro la difesa", sembrerebbe quindi in una posizione psicologica e deontologica esattamente  omogenea.

A mio avviso  questa "parificazione di ruoli" e quindi di doveri non trova e non deve trovare riscontro nella realtà. Del resto anche la recente riforma  dell’art. 111 Cost. prevede il contraddittorio processuale si svolga  fra  parti "in condizioni di parità", e non già che le parti siano ontologicamente pari.

Il pubblico ministero è   un funzionario che agisce nell’interesse della legge è quindi non opera per conseguire un "risultato" valutabile con il parametro   del "vantaggio", ma l’applicazione della legge al caso concreto, cioè -in ultima analisi piaccia o non piaccia- il medesimo obbiettivo che persegue il giudice;  tanto ,  che con apparente paradosso  Calamandrei ha definito il pubblico ministero  "parte imparziale".

Certo ci susciterebbe sdegno, oserei dire orrore, un pubblico ministero che  si rallegrasse di essere riuscito grazie alla sua  abilità -superiore a quella del difensore-  a  conseguire,   in una  contesa, sia pur leale e paritaria finchè si vuole,  la condanna di un innocente. D’altronde la Corte di Cassazione afferma che persino la Avvocatura dello Stato, e quindi lo Stato quando è parte in un processo civile non può atteggiarsi come un privato.

Profondamente diversa è la posizione del difensore, specie del difensore dell’imputato. Come afferma Sant’Alfonso Maria dei Liguori  «l’avvocato può difendere i rei anche colpevoli, perché il reo sempre può lecitamente procurare di evitar la sua pena», anche ricercando una assoluzione .

La funzione del difensore non è dunque solo quella di assicurare un qualche contraddittorio al pubblico ministero, trasferendo nell’agone processuale un conflitto di interessi. Il diritto a disporre di un difensore  risponde anche, almeno quando discorriamo di processo penale, ad una esigenza civile più profonda e ,oserei dire, più alta. Ad ogni uomo, qualsiasi delitto abbia commesso, è riconosciuto il conforto di non essere totalmente reciso dalla compagine sociale. Egli si troverà al fianco persone che non sono complici, ma cui la società riconosce il diritto, e talvolta impone l’obbligo, di restare accanto a lui. I prossimi congiunti che non possono essere obbligati ad accusarlo , il ministro di culto cui potrà confessare la sua colpa senza timore di essere tradito, il difensore cui potrà chiedere ogni aiuto tecnico, ponendolo a parte  dei suoi segreti, rivelargli la sua colpa perché meglio possa aiutarlo a sfuggire alle responsabilità penali.

Dunque la Avvocatura deve assicurare la difesa a chiunque, mentre il pubblico ministero deve accusare solo coloro che ritenga raggiunti da sufficienti indizi di reità (si veda più avanti la sentenza della Cassazione n. 8639 del   3 ottobre  1996).

Pubblico ministero ed obbligo di "imparzialità"

2. Coerente alla impostazione che ho sommariamente espresso è la giurisprudenza delle Sezioni Unite secondo cui anche il pubblico ministero ha, come il giudice,  l’obbligo di essere – ed apparire- imparziale cioè non personalmente  coinvolto nella vicenda processuale, come amico della parte lesa o nemico dell’indagato. In quanto  è «principio consolidato nella giurisprudenza della Corte, per il quale integra illecito disciplinare il fatto del magistrato che, omettendo di tener conto dell’esistenza di gravi ragioni di convenienza, partecipi a processi in presenza di situazioni che possano ingenerare nella pubblica opinione sospetti -pur se infondati- di compiacenza o di mancanza di serenità di giudizio» . Senza che assuma rilievo il fatto che l’art. 52 c.p.p. non proclami l’obbligo ma sancisca solo la facoltà per il pubblico ministero di ricorrere alla astensione.

Ritengo
però ci si debba spingere oltre nell’individuare i caratteri della "imparzialità" del pubblico ministero.

Il pubblico ministero non è solo tenuto a non esercitare il proprio ufficio nell’ambito di pratiche che lo coinvolgano sul piano personale, è tenuto anche alla imparzialità  nella leale raccolta e presentazione dei dati.

In verità è assai difficile sapere a priori quali prove risulteranno favorevoli e quali contrarie all’indagato. L’art.  358 del codice di procedura penale non comporta perciò soltanto un obbligo del pubblico ministero di svolgere "accertamenti su fatti e circostanze a favore dell’indagato", esso costituisce la espressione più vistosa del dover di "imparzialità" del pubblico ministero. E’ a  conclusione dell’accertamento  che ci si rende conto se esso è favorevole o contraria ad un certo interesse: la verifica di un alibi può concludersi con la dimostrazione plateale dell’innocenza; ma può -se il risultato è negativo- trasformarsi addirittura in una prova a carico, poiché costituisce indizio a danno del reo il fatto che abbia "fallito la prova" dell’alibi.

Il pubblico ministero – a differenza del difensore- non può "selezionare" le risultanze in funzione di un obbiettivo. Entra  così in gioco la radicale differenza fra difensore e pubblico ministero; il difensore -quando sarà in vigore la normativa sulle indagini difensive-  potrà non allegare al proprio fascicolo le dichiarazioni rese da un possibile teste e che non siano favorevoli al suo assistito. Il pubblico ministero continuerà invece ad esser  tenuto a riversare nel processo anche le prove "fallite" dal punto di vista accusatorio. Di più, al pubblico ministero non è consentito, mentre è certo consentito al difensore, interrompere l’indagine quando i primi passi di essa mostrino il pericolo di un esito non gradito.

Il giudice disciplinare ha giustamente affermato che il pubblico ministero dove verbalizzare  anche la prova negativa, anche le dichiarazioni della persona che si riteneva fosse informata dei fatti, ed invece affermi di nulla sapere, perché questo elemento deve essere disponibile ai fini  della ricostruzione della verità processuale.

Ritengo che quindi il pubblico ministero debba comunicare al giudice tutti i dati rilevanti per la decisione che chiede al giudice stesso, e quindi ad esempio nel selezionare gli elementi da sottoporre al GIP cui chieda una misura di custodia cautelare può per ragioni di riservatezza non scoprire tutte le carte nella sua mani, ma non  pretermettere elementi favorevoli al reo. Secondo la Cassazione questo obbligo è stato sancito solo dalla legge 332/1995, ma a  mio avviso era anche in precedenza deducibile dal sistema.

Pubblico ministero e regole processuali

3. Il significativo ruolo sociale svolto dalle procure della Repubblica in questo delicato momento storico induce la classe politica e la classe forense a chiedere con particolare insistenza il "rispetto delle regole".  E siffatta istanza trova accoglimento nell’opinione pubblica e nel corpo giudiziario.

Si moltiplicano quindi i procedimenti disciplinari contro magistrati del pubblico ministero accusati di violazione dell’art.  124 del  codice di procedura penale (che ricalca l’art. 154 del previgente codice).

Secondo tale norma. i magistrati (assieme ai cancellieri e gli altri ausiliari   del giudice, agli ufficiali giudiziari, agli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria)  sono tenuti a osservare le norme di questo codice anche quando l’inosservanza non importa nullità o altra sanzione processuale. Ed  i dirigenti degli uffici vigilano sull’osservanza     delle norme proprio  anche "ai fini della responsabilità disciplinare" .

Questo più severo atteggiamento è espresso dalla già citata sentenza 9094/1997 della Cassazione che ha rigettato il ricorso contro una condanna alla censura,  affermando che ove in via del tutto eccezionale l’ordine di accompagnamento di un indagato sia emesso verbalmente esso deve essere  immediatamente confermato per iscritto; che, come già ricordato,  sempre il colloquio fra indagato e giudice deve essere formalizzato in un verbale (anche quando l’indagato si rifiuti di rispondere) e deve essere accompagnato dalle formalità indicate dalla legge (avviso della facoltà di non rispondere, invito alla nomina di un difensore).

In   siffatto linea si colloca anche la sentenza   n. 8639 del   3 ottobre  1996 con cui le Sezioni Unite ha confermato la pena inflitta  ad  un sostituto Procuratore della Repubblica  che aveva inviato all’ Avvocato distrettuale dello Stato, informazione di garanzia per il reato di abuso d’ufficio che avrebbe commesso  in occasione di una seduta del Comitato regionale tecnico amministrativo, alla quale l’avvocato stesso non  aveva invece partecipato, come risultava dal verbale redatto nella circostanza.  Il Consiglio sottolinea che in tal modo l’incolpato ha dimostrato superficialità nell’acquisizione degli elementi di giudizio e nell’esame degli atti. Le Sezioni Unite confermano la decisione sottolineando che  "parlare, in questi casi, dì errore scusabile non si può senza tenere in dispregio la dignità del cittadini e senza, in pari tempo, indulgere a un modello di professionalità cosi mediocre da offendere la stessa figura del magistrato, degradandone il livello di deontologia ad una soglia troppo bassa per essere accettabile".

Le Sezioni Unite con sentenza 578/1999 hanno inoltre respinto l’addebito di difetto di motivazione rivolto ad una sentenza della Sezione Disciplinare con cui era stato inflitto l’ammonimento ad un magistrato del pubblico ministero colpevole di aver  svolto accertamenti su un collega ritardando  la trasmissione del fascicolo all’ufficio giudiziario competente in base all’art. 11 del codice di procedura penale.

 Non ogni violazione di norme processuali costituisce illecito disciplinare

4. La rilevanza disciplinare della violazione  di norme processuali penali non può  risolversi certo nella sanzionabilità di qualsivoglia violazione di legge e l’illecito disciplinare sussiste solo quando concorrano gli elementi che abbiamo esaminato nella parte di questo lavoro dedicata appunto al sindacato disciplinare degli atti giudiziari.

In applicazione dei  principi ivi individuati,  le Sezioni Unite hanno cassato, con la pronuncia 170/1999, la sentenza con cui la Sezione Disciplinare del CSM aveva inflitto la sanzione  dell’ammonimento ad un Procuratore della Repubblica che aveva -con sue  note indirizzate alla Direzione della locale Casa circondariale- disposto che i colloqui tra i detenuti indagati ed i rispettivi difensori dovessero sempre essere autorizzati o non impediti dall’A.G. procedente . L’Autorità carceraria doveva pertanto richiedere l’autorizzazione od il nulla osta prima di far accedere i difensori in carcere ovvero porli a contatto con i clienti ; in caso di arresto o di fermo non ancora convalidato l’A.G. procedente doveva essere posta in condizione di decidere se avvalersi o meno del potere di dilazione ; fino al nulla osta , almeno verbale , il colloquio non era lecito nè praticabile era proibito qualsiasi colloquio tra difensore e detenuti arrestati o fermati anteriormente a
l provvedimento di convalida , mentre  dopo tale provvedimento l’autorità carceraria doveva richiedere alla Procura se intendesse o meno avvalersi del disposto di cui all’art. 104 terzo comma c.p.p.

Le Sezioni Unite hanno rigettato  la tesi del Procuratore secondo cui  il diritto dell’arrestato o fermato di conferire con il difensore subito dopo l’arresto o i1 fermo (art. 104 secondo comma c.p.p.) deve essere inteso nel senso che il diritto è in realtà esercitabile solo e subito dopo la ricezione , da parte del p.m. , del verbale di arresto o di fermo , ed alla condizione negativa del mancato esercizio del potere di differimento del colloquio, affermando che essa involge un evidente forzatura del testo normativo.

Le Sezioni Unite hanno riconosciuto che il potere in questione presuppone necessariamente che il p.m. sia stato informato dell’arresto o del fermo , e posto cosi in grado di valutare se sussistano le specifiche ed eccezionali ragioni di cautela che consentono il differimento  temporaneo del colloquio:  ma respingono  la tesi del ricorrente,  secondo la quale i provvedimenti in questione furono dettati unicamente da tali finalità , osservando che essi si tradussero sostanzialmente in una pretesa di autorizzazione la quale già prevista dall’art. 135 del codice di procedura penale del 1930 non ha più cittadinanza nel  codice vigente  come è noto ispirato ai principi del sistema accusatorio il quale richiede la partecipazione paritaria di accusa e difesa ed  importa per conseguenza che l’indagato   cui l’art. 61 c.p.p.      estende le garanzie ed i diritti  dell’imputato) debba godere dell’essenziale ed integrativa assistenza del difensore non essendo egli dotato della stessa competenza tecnico- giuridica dell’accusa.

Il ricorso è stato invece accolto sotto il profilo del difetto di motivazione per non aver adeguatamente motivato  in ordine alla rilevanza disciplinare della violazione delle  norme processuali commessa dall’incolpato, valutando, ad esempio, se essa fosse frutto di un mero eccesso di zelo, o se avesse in concreto inciso sull’esercizio da parte dei detenuti  dei  loro diritti.

Sempre collocandosi in quest’ottica la sentenza  278/1999 ha rigettato uno dei (sempre più frequenti) ricorsi del Ministro (che è stato anche condannato alle spese), e ha  confermato il proscioglimento di un procuratore della repubblica che aveva disposto verbalmente (in violazione dell’art. 251 c.p.p.) si procedesse anche in tempo di notte alla perquisizione della abitazione di un  collega sospettato di concorso in furto in appartamento (!).Le Sezioni  Unite hanno ritenuto  che il giudice di merito avesse congruamente motivato sul difetto di lesione al prestigio della magistratura, in quanto la perquisizione fu in concreto eseguita durante le ore diurne. A sua volta la sentenza  n. 1176 del   14 novembre 2000 ha cassato la condanna all’ammonimento di un sostituto che aveva sottoposto una persona   ad indagini preliminari per l’imputazione di calunnia ai danni di un magistrato del Tribunale di Novara senza l’osservanza delle garanzie processuali di difesa ed anzi iscrivendola solo dopo un mese  nel registro degli indagati.

Autonomia del  magistrato e coordinamento degli uffici del pubblico ministero: il potere di "autoassegnazione" del procuratore.

5. La giurisprudenza disciplinare ha più volte dovuto pronunciarsi in ordine al coordinamento "interno" degli uffici del P.M.  richiesto dall’art. 70, quarto comma, prima parte, dell’ordinamento giudiziario (RD 30 gennaio 1941 n. 12) come sostituito dall’art. 20 DPR 22 settembre 1988 n. 449, secondo cui "i titolari degli uffici del pubblico ministero "dirigono" l’ufficio cui sono preposti, ne "organizzano" l’attività ed esercitano personalmente le funzioni attribuite al pubblico ministero dal codice di procedura penale e dalle altre leggi, quando non designino altri magistrati addetti all’ufficio.  Possono essere designati più magistrati in considerazione del numero degli imputati o della complessità delle indagini e del dibattimento.

La norma ha suscitato alcune clamorose vicende; e dall’esame del complesso delle pronunce in materia emerge una tendenza ad assimilare in qualche misura la organizzazione degli uffici del pubblico ministero a quella degli uffici giudiziari.

In proposito appare assai importante e significativa la  pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione n.  857 del   7 dicembre  1999, in  cui viene rigettata la tesi secondo cui il procuratore della Repubblica godrebbe di  un illimitato e del tutto discrezionale potere di autoassegnazione delle pratiche. Le Sezioni Unite invece ribadiscono  il principio di diritto per cui la valutazione del contrasto tra un concreto comportamento del magistrato ed il dovere che egli ha di astenersi da condotte, che lo rendano  immeritevole della fiducia e considerazione di cui deve godere o compromettano il prestigio dell’ordine giudiziario (art. 18 del R. D. Lgs. 31 maggio 1946, n. 511), si presta ad essere compiuta tenendo conto anche delle determinazioni assunte dal Consiglio superiore della magistratura nell’ambito delle sue attribuzioni e perciò  la direttiva del Consiglio superiore, per cui anche gli uffici del pubblico ministero debbono essere organizzati, per ciò che attiene alla ripartizione degli affari, secondo criteri predeterminati ed oggettivi, è suscettibile di assumere rilievo,  sotto questo aspetto.  Secondo la Cassazione la detta modalità organizzativa (che estende. agli uffici del pubblico ministero l’art. 7 ter dell’ordinamento giudiziario, introdotto con l’art. 4.1. del D.P.R. 449 del 1988 per la ripartizione degli affari penali nell’ambito degli uffici giudicanti) non è solo funzionale all’esigenza di assicurare che l’ufficio operi nel rispetto dei principi di imparzialità ed indipendenza della magistratura (artt. 101, secondo comma, e 104, primo comma, Cost.) , perché addita ai titolari degli uffici la necessità di un esercizio imparziale del potere di organizzazione e ne consente la verifica (sul che si è in altro contesto soffermata la Corte costituzionale nella sentenza 17 luglio 1998 n. 272), ma assicura anche che i magistrati addetti agli uffici del pubblico ministero si comportino ed appaiano attenersi nell’esercizio delle loro funzioni ai medesimi valori di imparzialità ed indipendenza, alla cui osservanza sono tenuti.

Enunciare criteri predeterminati di assegnazione degli affari sarebbe poi  vano se la loro applicazione potesse dipendere da una scelta del capo dell’ufficio compiuta volta per volta.

Del resto, soggiunge la Corte,  non è affatto impossibile prevedere ed enunciare criteri che, anche in uffici cui siano addetti molti magistrati, valgano non solo ad imporre oneri di informazione e consultazione nei confronti del titolare dell’ ufficio, ma a   conservargli un area di personale trattazione degli affari, anche attraverso il ricorso a meccanismi procedurali.

In tal modo, per il fatto  di costituire applicazione di criteri prestabiliti, la determinazione del capo dell’ufficio di trattare personalmente un affare, in caso di critiche, potrà essere adeguatamente giustificata e sottrarsi al dubbio di costituire frutto di una decisione presa in base a valutazioni personalistiche.

Autonomia del  magistrato e coordinamento degli uffici del pubblico ministero: i doveri dei sostituti.

6. Altre vicende giudiziarie hanno
assunto ad oggetto i limiti ed il contenuto del potere di coordinamento del procuratore nei confronti dei sostituti. Esemplare in proposito è  la "vicenda Cordova" scaturita dal conflitto tra il sostituto procuratore Maria Cordova ed il Procuratore della Repubblica di Roma e che ha dato luogo a contrastanti valutazioni circa i poteri del procuratore da parte del Consiglio Superiore e della Cassazione.

L’esigenza che l’ufficio del pubblico ministero sia "diretto" ed "organizzato" dal titolare non presuppone certo una rigida gerarchia tra sostituti e procuratore, la quale, d’altra parte, sarebbe in contrasto con la crescente tendenza  alla valorizzazione dell’indipendenza di ogni singolo magistrato – che ha condotto, in occasione dell’approvazione del nuovo codice di procedura penale, alla esclusione del  potere di avocazione del procuratore generale (art. 412) e alla modifica dell’art. 70 dell’ordinamento giudiziario per quanto riguarda i rapporti tra sostituti e procuratore.  Essa, peraltro, determina la fissazione di regole di comportamento finalizzate ad evitare duplicazioni di attività, a coordinare queste ultime, nonché a rendere possibile, attraverso l’onere della previa informazione degli altri componenti del pool e del coordinatore, la massima ponderazione nell’attuazione delle iniziative relative a indagini di particolare rilevanza, evidentemente senza alcuna arbitraria compressione dell’autonomia del magistrato pur in sede di indagini (e, quindi, anteriormente all’espandersi della totale autonomia in udienza, come previsto dall’ art. 53 ord. giud.), ma tenendo nel contempo presente la imputabilità degli atti relativi alle indagini preliminari all’ufficio del pubblico ministero collettivamente inteso.

Tuttavia  le Sezioni Unite, con sentenza n. 227,  28 maggio 2001 rigettando il ricorso incidentale del Ministro, hanno affermato che ove il Procuratore non abbia emanato alcuna direttiva che imponga di informarlo di determinati fatti, l’adozione da parte di un sostituto di provvedimenti di rilievo senza consultarsi con il Procuratore (nella specie, sequestro probatorio di velivoli militari impiegati in operazioni belliche) puo’ essere considerato un atteggiamento non improntato a spirito di fattiva collaborazione ma non una condotta tenuta in colpevole violazione di uno specifico dovere d’ufficio.Del resto, per la sussistenza di un illecito disciplinare è necessaria da parte del magistrato sia una condotta contrastante con una regola  sia  la consapevolezza  della condotta che del contrasto con la regola.

La medesima sentenza   n. 227 del  28 maggio 2001 ha ribadito  che l’autonomia dei magistrati  del pubblico ministero  e’ piena quanto allo svolgimento delle funzioni nel corso delle udienze penali mentre puo’ essere limitata nell’esercizio delle altre attribuzioni, perche’ l’autonomia dei sostituti procuratori della Repubblica si  inscrive all’interno di un ufficio,  diretto e organizzato dal  Procuratore nell’ambito dei criteri generali determinati dal C.S.M.. Ne consegue che, quando il titolare dell’ufficio, emani istruzioni con cui chieda  di essere consultato in casi che presentino particolare importanza,  i magistrati addetti all’ufficio hanno dovere di procedere a tale consultazione. Ed ha aggiunto che  il Procuratore può prendere visione di ogni fascicolo, che deve essergli messo a disposizione con sollecitudine, specie quando la richiesta sia, come nel caso di specie, motivata con l’esigenze di rispondere a sollecitazioni della Procura Generale cui un imputato si era rivolto sollecitando l’avocazione del processo.

Il coordinamento tra uffici del P.M.

7. Nella sentenza della Cassazione 9095/1997 è venuto,  invece,  in primo piano l’art. 371 del codice di procedura penale, relativo ai apporti tra diversi uffici del pubblico ministero; e secondo cui "gli uffici diversi del pubblico ministero che procedono a indagini collegate, si coordinano tra loro per la speditezza, economia ed efficacia delle indagini medesime. A tali fini provvedono allo scambio di atti e di informazioni nonché alla comunicazione delle direttive rispettivamente impartite alla polizia giudiziaria.  Possono altresì procedere, congiuntamente, al compimento di specifici atti". Nel caso di specie il magistrato aveva raccolto le dichiarazioni di un "pentito" relative ad infiltrazioni mafiose nel mondo degli appalti e non aveva tempestivamente inviato il verbale, o comunque cercato un coordinamento con la Procura di Palermo, competente per territorio. Il giudice disciplinare nell’infliggere per questo fatto la sanzione della censura ha ribadito che gli è consentito sindacare le modalità con cui il magistrato ha in concreto attuato le disposizione processuali, colpendo le eventuali abnormità. Ha così respinto la tesi difensiva secondo cui l’incolpato aveva provveduto a mettersi in contatto con la Procura di Palermo con modalità giudicate dalla Sezione disciplinare insufficienti e tardive. 
A sua volta la sentenza   n. 7417,  1° giugno 2001 ha affermato che commette illecito disciplinare, nel caso di specie colpito con la ammonizione, il sostituto procuratore della Repubblica che incurante di numerosi solleciti ometta di trasmettere ad altro ufficio del P.M.  un verbale di interrogatorio, determinando così lo scadere del termine per le indagini preliminari dell’ufficio che aveva avanzato la richiesta.
VI IL PROCESSO DISCIPLINARE

Sistema disciplinare e giudice disciplinare
1. Nel processo disciplinare -a mio avviso- si manifesta con particolare evidenza la profonda interconnessione che lega, in ogni settore dell’ordinamento, il diritto sostanziale,  il diritto processuale e le norme che regolano la nomina dei giudici ed il loro governo.

La sezione disciplinare del Consiglio superiore è oggi necessariamente un giudice se non "politico" certamente rappresentativo, perchè deve saper trarre dalle convinzioni della collettività dei giudici e dei cittadini, quei valori che attribuiscono significato alla generica espressione "prestigio dell’ordine giudiziario", contenuta nell’art. 18  del R. D. 31 marzo 1946, n. 511.  Perciò la Sezione disciplinare deve essere composta di un numero di membri adeguato a garantire un sufficiente pluralismo; ed è per sua natura omogenea al "plenum" del Consiglio, cui spettano compiti di "alta amministrazione" esercitati nel pubblico interesse, e cioè secondo parametri discrezionali pur essi largamente ispirati alle esigenze della collettività.

Dunque oggi  la funzione punitiva costituisce, un profilo (invero assai rilevante)   di quel "governo del personale", che si esplica anche attraverso le attività amministrative di promozione, di trasferimento, di conferimento di incarichi. La gran parte delle sanzioni disciplinari, ed in particolare le ammonizioni e le censure, acquisiscono infatti incisività e sostanza attraverso una prassi  del C.S.M. che penalizza il magistrato colpito da tali sanzioni, prive di per sé sole di effetti pratici. Costui, in genere subisce un ritardo negli avanzamenti di carriera, ed ottiene solo dopo molti anni -ed a stento- un incarico semidirettivo o direttivo in piccoli uffici;  è tagliato fuori dai concorsi per funzioni di rilievo. 

Una riforma simile a quella già ricordata e proposta dalla Commissione Bicamerale per le riforme costituzionali avrebbe, attraverso l’obbligatorietà dell’azione disciplinare e la conseguente tassatività degli illeciti, comportato an
che una mutazione genetica del giudice. La Corte di giustizia  di tutte le magistrature (ordinaria, amministrativa, contabile) ipotizzata dalla Bicamerale si sarebbe avvicinata  ai collegi giudicanti previsti dalle leggi processuali penali civili ed amministrative, che pronunciano sentenze "in  nome del Popolo" non perchè esprimano essi stessi le esigenze della collettività,  ma perchè applicano la legge. E la istituzione stessa Corte, come organo staccato dai Consigli superiori incaricati del governo amministrativo delle diverse magistrature, avrebbe così trovato una più compiuta giustificazione.

Sarebbe poi comunque stata  necessaria una profonda omogeneità ideale fra Corte di Giustizia e singoli Consigli superiori. Altrimenti sarebbe potuto accadere, ad esempio, che  i magistrati del Pubblico Ministero, cui sarebbe spettato un solo rappresentate all’interno della Corte di Giustizia, ma  ovviamente la maggioranza nella sezione "pubblici ministeri" del Consiglio Superiore della magistratura ordinaria  imprimessero a questa sezione un indirizzo che tenesse in scarsa -o nessuna- considerazione i provvedimenti disciplinari della Corte.

Soggiungo che la autorevolezza di questa Corte sarebbe stata accresciuta dal fatto che contro i provvedimenti disciplinari sarebbe stato ammesso ricorso in Cassazione solo per violazione di legge, e dunque non -come invece oggi consentito-  per difetto di motivazione.

Inoltre la Corte sarebbe stata organo di tutela giurisdizionale in unico grado contro i provvedimenti amministrativi assunti dai Consigli superiori della magistratura ordinaria e amministrativa.  Ed in quest’ambito non sembra fosse ammesso ricorso per cassazione, salvo che -ritengo-  per questioni attinenti alla giurisdizione.

Dunque la Corte della magistratura, ed il procuratore generale disciplinare,  avrebbero costituito  una sorta di vertice della galassia di organi cui è devoluto il  governo autonomo della magistratura.

Giustizia disciplinare ed iniziativa disciplinare.
2. Le polemiche contro la Sezione Disciplinare del Consiglio Superiore hanno ampiamente utilizzato l’accusa secondo cui essa gestirebbe una giustizia non soltanto "domestica", quanto piuttosto "addomesticata", di scandalosa  mitezza.

La giurisprudenza pubblicata dimostra però che la sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura ha -specie negli ultimi tempi- manifestato una più che discreta severità; tanto che i giudici che incorrono in mancanze di un certo rilievo preferiscono sovente dimettersi dall’ordine giudiziario, piuttosto che subire l’onta della destituzione.

In  verità quando si scende all’esame specifico delle critiche -anche provenienti dall’interno dell’ordinamento giudiziario o addirittura dal Procuratore Generale della Cassazione- si osserva che esse nascono in gran parte da un profondo dissenso  "politico".

Mi limito ad enunciare l’esempio più vistoso: il giudice disciplinare riconosce  ai magistrati un’ampia libertà di parola, mentre un diverso indirizzo culturale e politico ritiene necessaria la imposizione autoritativa del silenzio, e quindi bolla come esempi di scandalosa mitezza, se non di collusione,  proscioglimenti che nascono da una profonda convinzione ideologica (che del resto personalmente condivido).

Si deve piuttosto porre in evidenza che  il giudice disciplinare può valutare solo quei fatti che gli siano sottoposti dall’organo di accusa; quindi coloro che denunciano la "impunità" dei magistrati dovrebbero invece criticare la assenza di parametri e criteri di legge che indirizzino la attività di indagine e di accusa dell’Ispettorato costituito presso il Ministero della Giustizia e della Procura Generale della Cassazione.

Perciò mi è parsa degna di attenzione la proposta -invero respinta dalla stragrande maggioranza dei magistrati-  e formulata dalla Bicamerale  di demandare l’esercizio della  azione disciplinare ad un  Procuratore generale eletto dal Senato della Repubblica a maggioranza dei tre quinti dei suoi componenti tra coloro che hanno i requisiti per la nomina a giudice della Corte costituzionale (art.123). 

Giudizio disciplinare e sindacato della Corte di Cassazione.

3. Le già svolte considerazione circa la natura dell’illecito disciplinare e le correlate caratteristiche del giudice disciplinare di merito si riflettono anche nel delicato rapporto con il giudizio della Corte di Cassazione investita da ricorso contro una sentenza della Sezione Disciplinare, specie ove in tale ricorso si deduca -come pacificamente consentito dalla giurisprudenza- il vizio di difetto di motivazione (art. 360 n. 5 c.p.c.).

Un sistema caratterizzato da una norma "incriminatrice" assai generica che -come più volte ricordato- assoggetta a sanzione colui il quale "manchi ai suoi doveri o tenga in ufficio, o fuori, una condotta tale che lo renda immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere, o che comprometta il prestigio dell’ordine giudiziario" (art. 18 del R. D. 31 marzo 1946, n. 511).  E la formula è ovviamente tanto  ampia da attribuire notevole discrezionalità di valutazione  alla sezione disciplinare del Consiglio Superiore.

Ciò costituisce una rilevante peculiarità nell’ambito del diritto "punitivo" dello Stato esercitato con strumenti giurisdizionali.

In quasi tutti i settori del diritto "punitivo" (penale, sanzionatorio amministrativo) il legislatore delinea le diverse ipotesi di illecito cui ragguaglia la sanzione; gli errori eventualmente commessi dal giudice nella identificazione del precetto costituiscono dunque violazione di legge (art. 360 n.3 c.p.c.); la motivazione con cui il giudice verifica se il caso concreto rientri o meno nella fattispecie astratta e stabilisce la specifica pena è poi soggetta al controllo della Cassazione ai sensi degli artt. 360, n. 5 cpc. e 606 lettera e c.p.p..

Qui invece il giudice elabora (o individua?) ed enuncia la regola, sia pur muovendo all’interno dei confini e dei principi tracciati dal legislatore;  quindi l’iter ragionativo seguito nella ricostruzione della regola è soggetto -sotto taluni profili- a sindacato da parte della Corte di Cassazione per violazione di legge (art. 360, n. 3 c.p.c.), sotto altri profili invece la Corte valuta la "omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione" (art. 360, n. 5 c.p.c.) in ordine alle valutazioni discrezionali relative ai limiti dell’illecito.

Appare poi evidente che -come già più volte sottolineato- simili valutazioni discrezionali debbono poggiare sul sentire collettivo sulla "communis opinio" degli operatori giuridici e dei cittadini circa i requisiti cui deve rispondere il "buon giudice". Non essendo consentito al giudice-CSM di fabbricare a suo arbitrio di volta in volta, ad personam, la regola.

Una volta enunciata la regola il giudice disciplinare provvederà alla sua applicazione al caso concreto con una motivazione che dovrà reggere al sindacato della Corte di Cassazione ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c.

Le Sezioni Unite della Cassazione si sono finora dimostrate consapevoli di questa delicata problematica ed hanno, in linea di massima evitato, di costituirsi in  un soggetto "creatore di diritto disciplinare" in contrapposizione al CSM. La Corte di Cass
azione ha infatti ritenuto che il proprio sindacato sulla riflessione del CSM non  comporti una sovrapposizione delle concezioni sulla deontologia professionale dei componenti del collegio giudicante di legittimità  a quelle della Sezione Disciplinare, ma si concreti in una valutazione circa la coerenza e razionalità del ragionamento sviluppato dalla Sezione disciplinare.

Esemplare è, in proposito, la giurisprudenza relativa alla sanzionabilità disciplinare della adesione alla massoneria, di cui abbiamo ampiamente trattato in altra parte di questo lavoro.

La Corte di Cassazione fin dalla sua prima e fondamentale sentenza 12567/1995 non ha affermato -in proprio- la illiceità della adesione a logge massoniche, ma ha soltanto riconosciuto che il CSM aveva correttamente motivato quella illiceità. Ha cioè affermato " la Sezione Disciplinare del CSM , in forza dei suoi estesi poteri valutativi – derivanti dall’indeterminatezza dell’illecito disciplinare (assenza di tipizzazione) – i quali consistono nello stabilire, di volta in volta, se i comportamenti del magistrato siano o non lesivi dei valori tutelati dall’art. 18 del R.D.lgs. n. 511 del 1946, ha ritenuto che l’appartenenza all’Ordine giudiziario è incompatibile anche con l’affiliazione alla Massoneria non segreta, e ha addotto, a sostegno di tale convincimento, una serie di considerazioni che integrano, nel loro complesso, una motivazione logica, esauriente ed immune da errori di diritto".

Una linea del tutto diversa è stata invece seguita dal giudice amministrativo ed in particolare dal Consiglio di Stato, in sede di pronuncia  su impugnazioni contro provvedimenti amministrati del CSM. Il giudice amministrativo si è infatti sovente contrapposto al Consiglio Superiore   tentando di  sostituirsi ad esso nel "governo autonomo" della magistratura ordinaria. Fino a giungere allo "schiaffo" di nominare il Ministro della Giustizia (nella persona di Filippo Mancuso) commissario ad acta destinato ad eseguire il dispositivo del giudice amministrativo.

Giudizio disciplinare e terzietà del giudice.

4. La particolare natura del giudice disciplinare  e la relativa disciplina legislativa rendono assai difficoltosa, per non dire impossibile, l’attuazione del principio della terzietà del giudice così come delineato nella giurisprudenza della Corte Costituzionale e nella recente riforma dell’art. 111 della Costituzione (l. cost. n. 2/1999).

La temporaneità dei componenti del CSM rende probabile, ma non certo, che il collegio chiamato a giudicare dopo una sentenza di cassazione con rinvio abbia una composizione rinnovata rispetto a quello che ha emesso la pronuncia cassata. E’ poi quasi sicuro che in caso di rinvio a giudizio disposto dalla Sezione disciplinare, che disattenda la richiesta assolutoria del Procuratore Generale, a pronunciarsi nel merito saranno gli stessi  soggetti che hanno deliberato il rinvio a giudizio. Mentre accade di frequente che i giudici della sezione disciplinare abbiano avuto occasione di occuparsi nell’esercizio dei loro poteri di natura amministrativa, dei fatti sottoposti al loro giudizio.

Questo insieme di problemi è finora – come logico- affiorato solo in misura parziale.

Terzietà del giudice ed esercizio di funzioni amministrative

5. Per quanto attiene al vulnus della terzietà del giudice che può derivare dal fatto che  i componenti della sezione disciplinare ben possono essersi pronunciati sui fatti oggetto di incolpazione nell’ambito della loro attività di carattere amministrativo, la Cassazione con sentenza 13 maggio 2002, n. 6876 ha dichiarato manifestamente infondata, in riferimento al nuovo testo dell’art. 111 della Costituzione, sotto il profilo della necessaria terzieta’ ed imparzialita’ dell’organo giudicante, la questione di legittimita’ costituzionale delle norme disciplinanti la sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, nella parte in cui prevedono una parziale coincidenza della sua composizione con quella del "plenum" del CSM, competente a decidere sulla richiesta di trasferimento d’ufficio per incompatibilita’ ambientale dello stesso magistrato incolpato, ai sensi dell’art. 2 del r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511; e cio’ sia in quanto trattasi di procedimenti diversi, quello finalizzato al trasferimento d’ufficio del magistrato per incompatibilita’ ambientale avendo natura amministrativa, a differenza del procedimento disciplinare, che – affidato ad una sezione la cui composizione e’ regolata secondo criteri direttamente fissati dalla legge – ha natura giurisdizionale; sia perche’ il cumulo di funzioni amministrative e giurisdizionali in capo ai componenti del CSM e’ previsto direttamente dall’art. 105 della Costituzione.

In verità sarebbe ben possibile che la legge ordinaria stabilisse che i componenti della sezione dsciplinare del  CSM non partecipino se non a tutte le delibere di carattere amministrativo, il che comporterebbe probabilmente una nuova configurazione dell’organo non compatibile con l’art. 105 Cost. almeno alle delibere di trasferimento d’ufficio ex art. 2 della legge 511/1946, cioè a quelle delibere che più spesso assumono un carattere para-disciplinare.

Soggiungo che la sentenza n. 1338 del  9 febbraio  1998  ha poi affermato (ribadendo l’insegnamento della sentenza 12 dicembre 1989 n. 5542) che la decisione con la quale il Consiglio Superiore della Magistratura, in via amministrativa ed in composizione plenaria, respinga la proposta di trasferimento d’ufficio del magistrato, a norma dell’art. 2 R.D.L. 31 maggio 1946 n. 511, non osta a che la Sezione disciplinare, in via giurisdizionale ed in esito al procedimento disciplinare a carico del magistrato medesimo, possa infliggergli, a norma dell’art. 21 del detto decreto, il trasferimento d’ufficio, in considerazione della distinta natura e funzione del due provvedimenti, rispettivamente fondati sul riscontro di un’obiettiva inidoneità del magistrato a proseguire l’attività in una determinata sede, a prescindere dalla ascrivibilità della situazione a sua condotta scorretta (cosiddetto trasferimento incolpevole) e sul rilievo che la situazione stessa è addebitabile ad illecito disciplinare, sì da giustificare tale trasferimento come misura accessoria afflittiva (oltre che latamente cautelativa )

La soluzione è accettabile sul piano teorico; su un piano pratico non è però priva di inconvenienti. E’ accaduto che il CSM abbia respinto, in sede amministrativa, con voto a maggioranza e dopo accesa discussione una proposta di trasferimento d’ufficio; ed il magistrato coinvolto si sia visto  poco dopo condannare per i medesimi fatti alla censura con trasferimento d’ufficio da un collegio composto, in maggioranza, da persone che gli avevano votato contro in sede amministrativa.

Terzietà del giudice ed esercizio di funzioni giudiziarie nel corso del medesimo procedimento.
6. Mentre il cumulo di funzioni amministrative e giudiziarie da parte dei medesimi soggetti può essere considerata come una necessaria conseguenza della previsione costituzionale circa natura e composizione del Consiglio Superiore, analoga conclusione non mi pare possa essere assunta in ordine alla applicabilità o meno al sistema disciplinare della disciplina delle incompatibilità propria del comune processo penale od amministrativo.

Infatti  mi pare ben possibile attingendo  dai ventiquattro componenti elettivi del Consiglio, assicurare una congrua rotazione dei sei membri d
ella sezione disciplinare in modo da assicurare il rispetto delle incompatibilità necessarie ad assicurare la imparzialità del giudice.

Tuttavia in passato le Sezioni Unite, con la sentenza 10619/1998, avevano ribadito l’orientamento espresso nelle sentenze n. 6957 del   16 luglio  1998  e n. 5895,  12  giugno  1998, ed affermato che la composizione della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura è  stabilita, secondo predeterminati criteri, direttamente fissati dalla legge, cosicchè tale composizione non evidenzia alcuna irregolarità o illegittimità qualora alcuni o tutti i componenti della Sezione, chiamati a giudicare un magistrato per un illecito in relazione al quale sia stata promossa l’azione disciplinare, abbiano fatto parte del collegio in un altro procedimento, in precedenza promosso per fini diversi nei confronti del medesimo magistrato.  Ed  avevano dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimita’ costituzionale degli artt. 3, 4 e 6 della 1. 24 marzo 1958, n. 195, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non prevedono che non possano partecipare alla decisione sulla richiesta di sanzione disciplinare i componenti della sezione che abbiano gia’ partecipato a una precedente deliberazione di sospensione dalle funzioni emessa nei confronti dello stesso magistrato. In  quanto  la particolare composizione della Sezione disciplinare del CSM non consente la applicazione delle norme sulle incompatibilità, neppure alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 432 del 15 settembre 1995 che ha dichiarato incostituzionale l’art. 34, 2º comma, c.p.p., nella parte in cui esclude che possa partecipare al giudizio dibattimentale il gip che abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti dell’imputato.

Invece  la Cassazione con la sentenza  n.  731 del  15 ottobre  1999 ha -per un verso- ribadito che il principio dell’alterita’ del giudice di rinvio, sancito dall’ art. 383 cod. proc. civ. ed inteso a tutela dell’imparzialità del giudice e della funzionalità del giudizio, deve esser rispettato non solo quando la causa venga rinviata dopo la cassazione ad altro ufficio giudiziario, ma anche quando il rinvio avvenga allo stesso ufficio in diversa composizione, ovvero ad altro giudice monocratico dello stesso ufficio, in quanto occorre non vi sia identita’ personale tra il giudice del rinvio e quello che pronunzio’ la sentenza cassata. E da questo principio ha tratto la conclusione  in tema di procedimento disciplinare dei magistrati, deve ritenersi inammissibile per difetto di rilevanza (e non invece manifestamente infondata) l’eccezione di illegittimità costituzionale degli artt. 383 cod. proc. civ. e 17 legge n. 195 del 1958 nella parte prevedente che la decisione della controversia in sede di rinvio avvenga ad opera della stessa sezione disciplinare autrice della sentenza cassata, qualora risulti che i componenti della sezione disciplinare in sede di rinvio non furono gli stessi che pronunciarono la decisione cassata.

Anche la sentenza 236 del 10 aprile 1999 sembra dar per scontato che le norme del codice di  procedura penale (art.61, 64 n.6, 65 e 66 cod. proc. pen. abrogato; art.34, 36, 37 cod. proc. pen. vigente), siano applicabili al processo disciplinare ai sensi degli art.32 e 34 del R.D. 31 maggio 1946 n. 51 l, e vietano la partecipazione alla fase di rinvio dei giudici che abbiano concorso a pronunciare la sentenza in un grado precedente del processo. Soggiunge però che la violazione del divieto non determina alcuna nullità processuale in quanto non influisce sulla capacità del giudice, ma legittima soltanto gli interessati a proporre la domanda di ricusazione che non risultava nella specie presentata all’organo giurisdizionale competente a statuire su di essa.

Composizione della sezione disciplinare.

7. La sentenza   n. 12750 del   17 dicembre  1997 ha statuito che  le regole inerenti all’assenza o all’impedimento di uno dei componenti la Sezione disciplinare del C.S.M., dettate dall’art. 6 della legge 24 marzo 1958, n. 195, non prevedono che debba essere espressa la ragione di tale assenza o impedimento, ma stabiliscono un sistema automatico di sostituzione in modo che non venga alterato il principio di rappresentativita’ posto dall’art. 104 Cost.  sistema non in contrasto con il principio costituzionale del giudice naturale. Pertanto il provvedimento di sostituzione adottato in conformità dei detti automatismi e’ soggetto alla presunzione relativa di legittimità, la quale può essere utilmente contestata dall’interessato solo se prontamente eccepita, a pena l’omessa eccezione determina sanatoria dell’atto asseritamente viziato, così precludendo la possibilita’ di inammissibilità, davanti al medesimo organo, con l’ulteriore conseguenza che  di tale vizio possa discutersi nel successivo giudizio di impugnazione innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Per quanto attiene alla composizione della Sezione disciplinare si può ancora ricordare che le Sezioni Unite con  sentenza n. 189 del   10 gennaio  1997 hanno affermato che in forza dell’art. 4 legge n. 195 del 1958, come sostituito dapprima dall’art. 1 legge n. 1 del 1981 e, poi, dall’art. 3 legge n. 655 del 1985, quando a presiedere la Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura non sia il Vice presidente del Consiglio medesimo, ma l’altro componente effettivo eletto dal Parlamento e designato a comporre l’organo disciplinare, il numero complessivo dei componenti del Consiglio eletti dal Parlamento presenti nel collegio giudicante non  deve essere di due (come sosteneva il ricorrente), ma di tre (il membro che sostituisce il Vice presidente e due ordinari componenti) e del collegio stesso deve far parte un solo magistrato dì cassazione, con esercizio effettivo delle funzioni di legittimita’, per il quale, peraltro, la legge non prevede che sia stato dichiarato "idoneo all’esercizio delle funzioni superiori".

Giudizio disciplinare e difesa tecnica
7. È illegittimo costituzionalmente l’art. 34, 2º comma, r.d.leg. 31 maggio 1946 n. 511 («guarentigie della magistratura»), nella parte in cui esclude che il magistrato sottoposto a procedimento disciplinare possa farsi assistere da un avvocato (Corte cost., 16 novembre 2000, n. 497).

il termine di decadenza  per il promuovimento  e la prosecuzione dell’azione disciplinare

8. Allo scopo di evitare che un magistrato sia posto -sine die- sotto la spada di Damocle di un procedimento  disciplinare, l’art. 12 della legge 1/1981 ha modificato l’art. 59 del D.P.R. 916/1958  ha stabilito che "l’azione disciplinare non può essere promossa dopo un anno dal giorno in cui il Ministro o il procuratore generale hanno avuto notizia del fatto che forma oggetto di addebito disciplinare". La declaratoria di improcedibilità per essere iniziato il procedimento oltre il termine  di un anno non necessita del consenso dell’incolpato, atteso che si versa in tema di preclusione a che si pervenga ad una decisione di merito e non di estinzione della procedura come previsto invece dal comma 8 del medesimo art. 5, nel testo modificato dall’art. 12 della legge n. 1 del 1981, che richiede appunto il consenso dell’incolpato.  Essendo improcedibile l’azione non trova, poi, neppure applicazione l’art. 152 del previgente codice di procedura penale (Cass. Sez. un.  n. 5896,  12  giugno  1998).

La notizia&nb
sp; del  fatto formante oggetto dell’addebito, che segna la decorrenza del termine,  di  cui  all’art. 59 del d.P.R. 16 settembre 1958, n. 916 (nel testo risultante  dalla  legge  3  gennaio 1981, n. 1), per l’esperimento dell’azione  disciplinare,  puo’ essere ritenuta acquisita dal titolare di tale azione solo quando a costui sia pervenuta  un’informativa completa del fatto stesso (Cass. Sez. Un. 24 gennaio 2002 n. 800).

Perciò non appare utile al fine della decorrenza dei termini in questione la comunicazione, a cura della cancelleria ai titolari dell’azione disciplinare del  decreto di accoglimento della domanda  di risarcimento per "irragionevole"  durata del processo prevista dall’art. 5 della legge Pinto 89/2001.

Inoltre il procedimento si estingue – se l’incolpato vi consente- ove entro un anno dall’inizio del procedimento non sia comunicato all’incolpato il decreto che fissa la discussione avanti alla sezione disciplinare; o nei due anni successivi alla predetta comunicazione non sia pronunciata la sentenza.

Il corso di tutti questi termini  è sospeso se per i medesimi fatti viene iniziata l’azione penale, o se viene sollevata eccezione di illegittimità costituzionale.

La sospensione dei termini a seguito di esercizio dell’azione penale

9. Alla pendenza di un giudizio penale a carico di un magistrato consegue, secondo Cassazione Sez. Un.  n. 5259 del  27 maggio  1998  obbligatoriamente la sospensione del procedimento disciplinare, giusto disposto dall’art. 28 del R.D. n. 511 del 1946, che opera un esplicito riferimento alla disposizione di cui all’art. 3 del codice di procedura penale del 1930 (il contenuto della quale, attesa la natura recettizia del rinvio operato dal citato art. 28, deve ritenersi parte integrante di quest’ultima norma, indipendentemente dalla successiva abrogazione dell’intero codice penale di rito), senza che, in contrario, possa invocarsi l’applicazione dell’art. 295 c.p.c., nel testo in vigore dall’1° gennaio 1993.  Il potere di disporre tale sospensione spetta al Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione tutte le volte in cui il procedimento disciplinare si trovi nella fase della istruzione sommaria dinanzi a tale organo, considerato che il ricordato art. 3 c.p.p. abr. attribuiva, genericamente, tale potere  "all’autorità che procede disciplinarmente".

Si ricordi però che, secondo altra sentenza, la sospensione opera "ipso jure", sicchè l’eventuale provvedimento del Procuratore Generale che disponga tale sospensione e’ meramente dichiarativo dell’intervenuta sospensione e non già  costitutivo (Cass. Sez. Un.  n.2378 , 18 marzo  1997).

La tempestività della richiesta di promuovimento dell’azione disciplinare da parte del Ministro

10. Le sezioni Unite  hanno ribadito (sentenza 9 novembre 1999, n. 759) che in tema di procedimento disciplinare a carico di magistrati, la tempestività o meno della richiesta del ministro di grazia e giustizia, in rapporto al termine decadenziale di un anno previsto dall’art. 59, 6º comma, d.p.r. 16 settembre 1958, n. 916 (e successive modificazioni), deve essere verificata tenendo conto – alla stregua della lettera della legge (in particolare, 2º e 7º comma del cit. art.) e dei principi generali in materia procedimentale – della data della richiesta predetta, in quanto tale atto (da esternarsi in forma certa e documentale) è sufficiente a far considerare iniziato il procedimento, e non già della data di ricezione della stessa da parte del procuratore generale destinatario (Cass.  sez. un., 19 febbraio 1992,  n. 2055). E soggiungono che al fine dell’individuazione della data della richiesta agli effetti della valutazione della sua tempestività può farsi riferimento alla data dell’annotazione della spedizione della richiesta stessa nel registro di protocollo del Ministero di Grazia e Giustizia, poichè il registro di protocollo di un pubblico ufficio, nel quale vengono annotate in ordine cronologico le corrispondenze in arrivo ed in partenza, costituisce atto pubblico di rilevanza esterna e fa fede fino a querela di falso, in quanto destinato a provare la data dell’annotazione e la successione nel tempo delle ricezioni e delle spedizioni, così consentendo di desumere l’esistenza a quella data del documento ricevuto o spedito.

Sanabilità del mancato rispetto del termine a comparire

11. La violazione dell’art. 33, ultimo corona, R.D.L. 31 maggio 1946 n. 511, il quale prescrive che il decreto di fissazione della udienza dibattimentale davanti alla Sezione disciplinare è comunicato almeno dieci giorni prima della data fissata al magistrato comporta nullità sanabile ove l’udienza si tenga con la partecipazione dell’incolpato che non sollevi  riserve di sorta (Cass. Sez. un. 9 aprile 1999, n. 226; in senso conforme si vedano le sentenze 14 giugno 1993 n. 6615; 5 gennaio 1993 n. 56).

Il giudizio disciplinare è un giudizio inquisitorio
12. La disposizione di cui all’art. 32, comma terzo del regio decreto legislativo n. 511 del 1946, nel far richiamo alle norme disciplinanti l’istruzione nei procedimenti penali, contiene. un rinvio recettizio al codice di procedura penale del 1930 che è dunque tuttora applicabile al procedimento disciplinare.  E simile situazione non suscita nella Corte di Cassazione sospetti di illegittimità costituzionale.

Perciò le Sezioni Unite (sentenza n. 252 del  23 aprile  1999) hanno  sottolineato il carattere fortemente inquisitorio del procedimento disciplinare nei confronti dei magistrati. Ed hanno affermato che in esso  prevale, così come in quello penale (del 1930), il primato della ricerca della verità su ogni preclusione processuale, che non  soggiace alla regola dell’onere probatorio; in particolare, in esso e’ applicatile l’art. 469 del codice di procedura penale del 1930 nella fase svolgentesi davanti alla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, che ha quindi  la facoltà di disporre d’ufficio nuove prove dopo l’esaurimento dell’istruttoria dibattimentale e anche all’esito della discussione a questa successiva. Nel caso di specie la Sezione disciplinare dopo la conclusione del dibattimento aveva con ordinanza disposto l’assunzione di testi d’accusa non tempestivamente indicati dal Pubblico Ministero.

Specificità della contestazione dell’addebito.

13.La sentenza della Cassazione civile Sez. Un.  n. 9615, del  1° ottobre  1997, mi pare particolarmente significativa per la difficile ed incerta individuazione dei termini in cui si pone nel processo disciplinare il problema della contestazione degli illeciti, che sovente è assai generica ed evanescente.

Nella indicata sentenza le Sezioni Unite hanno ritenuto eccessivamente generico l’addebito rivolto ad un magistrato di aver  "emesso numerosi provvedimenti  giurisdizionali sostanzialmente carenti di motivazione". Mentre hanno valutato sufficientemente specifica (e fondata) la contestazione di aver, nella qualità di consigliere pretore dirigente,  disposto con fonogramma il rinvio di un’udienza civile in corso presso una sezione distaccata  tenuta da altro magistrato, e di essersi "appropriato" sottoscrivendoli, di numerosi provvedimenti di archiviazione predisposti da una collega.

Secondo le Sezioni Unite sottol
ineano che nel giudizio disciplinare  non può farsi meccanica trasposizione dei criteri elaborati in relazione all’art. 412 del previgente codice di procedura penale in ordine alla nullità dell’imputazione per incertezza assoluta dei fatti che la determinano, atteso che nel detto procedimento e’ necessario a salvaguardia del diritto di difesa dell’incolpato sopperire alla incompleta tipizzazione normativa delle varie fattispecie di illecito disciplinare  con una rigoroso e circostanziata indicazione  della specifica natura della condotta e del profilo sotto cui la stessa viene addebitata in modo che possa essere agevolmente individuato dall’incolpato il particolare ed esatto angolo visuale dal quale la sua condotta dovrà essere vagliata.

Ne  consegue  la nullità della contestazione e delle accuse mosse all’incolpato per incertezza assoluta sul fatto e per la conseguente violazione del contraddittorio e del diritto di difesa  quando  i fatti per i quali e’ stata ritenuta la responsabilità non sono tutti specificamente e analiticamente descritti nella  contestazione trascritta nelle premesse sullo svolgimento del processo; e quindi vi è  adito a dubbi sull’esatta consiste e configurazione dei fatti e delle violazioni addebitate.

Siffatta esigenza di analitica specificazione è particolarmente accentuata quando l’addebito coinvolge l’esame di provvedimenti resi nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali;  la cui censurabilità de quali è  limitata – per il necessario rispetto del principio costituzionale di soggezione d giudice alla legge – ai soli i casi in cui nell’attività interpretativa ed applicativa di norme di diritto si manifestino difetto di laboriosità, scarsa ponderazione, approssimazione, limitata diligenza.

Perciò  quando ad un giudice si addebitino violazioni di legge che trovano rimedio fisiologico nel processo, la relativa contestazione non puo’ prescindere dall’indicazione puntuale di elementi (quali ad la descrizione particolareggiata della riscontrata violazione; l’incidenza statistica, rispetto al complessivo lavoro dell’interessato dei provvedimenti che ne sono inficiati; le eventuali reazioni suscitate negli ambienti interessati ; gli aspetti temporali dei comportamenti rilevati) che consentono di attribuire a tali vizi  un rilievo che trascende i limiti  della dialettica processuale per incidere sulla deontologia professionale.  Ed in base a questi principi  è stato ritenuto illegittimo l’addebito di avere "adottato numerosi provvedimenti giurisdizionali sostanzialmente privi di motivazione" senza alcuna indicazione di quali e quanti fossero tali provvedimenti e in  quale tempo si collocassero.

Per contro, fermo il principio della necessaria specificazione degli addebiti, le speciali  cautele che assistono la connotazione come illecito disciplinare dell’attività giurisdizionale dell’incolpato non operano con riguardo ad attività attinenti non al modo di esercizio della funzione giurisdizionale ma all’elemento estrinseco della sua distribuzione nell’ambito dell’ufficio. Perciò, pur in assenza di particolareggiata indicazione dei singoli atti, ha ritenuto conforme ai principi la  censura formulata in riferimento all’addebito, di  aver sottoscritto numerosi provvedimenti di archiviazione già  predisposti, relativi a procedimenti assegnati ad altro magistrato addetto all’ufficio

La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 1051,  3 ottobre  2000 ha poi affermato che ove al  magistrato,  si contesti una sua condotta di tipo continuativo, articolatisi in una pluralità di episodi, l’enunciazione dell’addebito nel decreto di fissazione dell’udienza  in termini sintetici, senza la specificazione di ciascuno di detti episodi, non determina invalidità dell’atto  qualora siano indicate elementi e circostanze idonee a porre l’incolpato in grado di conoscere con completezza le accuse, e quindi di svolgere ogni opportuna difesa. Ed in particolare è consentito al giudice disciplinare utilizzare argomentazioni che poggino su fatti diversi da quelli specificamente enunciati, in via esemplificativa, nel capo di incolpazione.

..la correlazione fra accusa e "decisum"…

14. Anche nel procedimento disciplinare riguardante magistrati (nella specie appartenente alla magistratura militare) opera – al fine di garantire la difesa dell’incolpato -il principio, mutuato dal processo penale (art. 521 cod. proc. pen.), della indispensabile correlazione tra il fatto contestato quale illecito disciplinare e la decisione adottata; correlazione che attiene esclusivamente al fatto storico contestato, nelle sue componenti oggettive, e non alla sua qualificazione giuridica (Cass. Sez. Un. 24 febbraio 1997, n. 1670).

In base alle sentenze   n. 6956 del   16 luglio  1998  e  .  n. 358 del  16 gennaio  1998 la necessaria relazione fra l’accusa contestata e la sentenza, imposta dall’art. 34 del r.d.lg. n.31 maggio 1946, n. 511, attraverso il richiamo, pur con il limite della compatibilità, dell’art. 477 del previgente cod.proc.pen., mira allo scopo di garantire il contraddittorio portando a conoscenza del responsabile i fatti che gli vengono addebitati e di consentirgli così  un’adeguata difesa, dovendo intendersi per fatto contestato, in relazione alla detta "ratio" non solo quello indicato specificamente nel capo di incolpazione ma quanto risulta  da tutto il complesso degli elementi portati a conoscenza dell’incolpato e sui quali lo stesso e’ stato posto in grado di difendersi. Ne segue che, se la contestazione ha posto l’incolpato in grado di individuare i fatti addebitatigli, è irrilevante che nell’incolpazione  si faccia riferimento ad  "esposti" a carico di persone determinate, inoltrati dall’incolpato con modalità vessatorie, laddove si tratti più propriamente di denunzie.

Contestazione in sede disciplinare di fatti oggetto di processo penale.
15. Abbiamo già ricordato nel capitolo relativo alle "fonti" come la Cassazione affermi che l’illecito disciplinare ha  carattere autonomo ed indipendente da quello penale; con la sentenza n. 2378 del 18 marzo 1997  la Cassazione ha ribadito che  l’ esclusione in sede penale della responsabilità del magistrato per difetto di dolo non preclude al giudice disciplinare di verificare se esistano, in relazione ai medesimi fatti, eventuali negligenze suscettibili di rilievo disciplinare. Soggiunge pero’ che è necessario o che il titolare dell’azione disciplinare contesti all’imputato, perche’ questo possa difendersi, il diverso profilo di responsabilità per colpa o, comunque, per inosservanza dei criteri di opportunità. Perciò cassa senza rinvio la sentenza con cui la sezione disciplinare aveva inflitto l’ammonimento ad un magistrato che aveva denunciato per falso e truffa un altro magistrato, senza eseguire un elementare controllo catastale che gli avrebbe consentito di constare la innocenza di colui che aveva denunciato. La Corte suprema riconosce che simile negligenza poteva costituire illecito disciplinare ma constata che la condanna per tale negligenza era intervenuta mutando l’oggetto del giudizio in quanto  la Procura Generale aveva  chiesto il rinvio a giudizio contestando all’incolpato  come illecito disciplinare la calunnia,  cioè un fatto doloso.

L’  incapacità a testimoniare
16. Nel giudizio disciplinare a carico dei magistrati, poiche’ trova applicazione, riguardo all’incapacità di testimoniare,
l’art. 348, terzo comma del codice di procedura penale del 1930, la sussistenza della qualita’ di imputato dello stesso reato o di un reato connesso, che comporta il divieto di assunzione come testimone, va verificata in base ai criteri formali e sostanziali dettati dall’art. 78, primo comma, dello stesso codice; deve escludersi quindi il divieto di assumere come testimone nel giudizio disciplinare il soggetto che, prima dell’emanazione nei suoi confronti di un provvedimento di archiviazione, sia stato semplicemente indiziato di reato per fatti connessi con quelli alla base dell’incolpazione del magistrato in sede disciplinare (sentenza n. 252 del  23 aprile  1999).

…la valutazione delle prove …

17. Sono rimesse al discrezionale apprezzamento dei giudice di merito la scelta delle fonti del proprio convincimento,  la graduazione della rilevanza e della attendibilità delle singole risultanze processuali e, in definitiva, la organizzazione degli elementi strutturali, in linea di fatto, funzionali in linea di diritto, necessari  per  razionalizzare ed esternare la ragioni del decisum, sempre che non  incorra in vizi logici, in errori di diritto o non ometta l’esame di punti decisivi. Nel caso di specie,  le Sezioni Unite rigettano il ricorso del Ministero avverso la sentenza di assoluzione  che aveva dato credito alla ritrattazione da parte di un teste delle accuse in precedenza scagliate contro un magistrato (Cass. Sez. un. 20 febbraio 1997, n. 1553).

Rinnovamento dell’istruttoria al dibattimento

18. Con sentenza n. 7478 del 30 luglio 1998, le Sezioni Unite, muovendo dal principio secondo cui il procedimento disciplinare a carico dei magistrati e’ regolato dalle norme del codice di procedura penale del 1930,  hanno affermato che la eventuale violazione delle norme in tema di assunzione delle prove nella fase istruttoria non travolge nella nullità anche la decisione finale allorchè, nel dibattimento, si sia proceduto alla rinnovazione dell’istruttoria ed il giudice di tale fase abbia fondato sugli elementi da lui cosi’ acquisiti la decisione. Nel caso di specie la Sezione Disciplinare considerò inutilizzabili le dichiarazioni rese dai testi agli ispettori ministeriale, ma utilizzò le dichiarazioni rese dai medesimi testi in dibattimento.

Giudizio disciplinare e prove raccolte nel processo penale.

19. Ho già nel capitolo dedicato alle fonti esaminato il problema dei rapporti fra giudicato penale e giudizio disciplinare. Ora sottolineo solo che tale  problema si pone sotto profili particolari  quando la condanna sia fondata  non sul giudicato penale, ma su una autonoma compiuta valutazione delle prove (e delle ammissioni dell’incolpato) raccolte nel processo penale (Cass. 30 marzo 1998, n. 3304). Con la medesima sentenza la Cassazione ha anche avallato  la tesi della sezione disciplinare secondo cui, nel caso di specie, la formula assolutoria "perché il fatto non sussiste" aveva il significato solo di escludere la sussistenza del  fatto di reato (originariamente rubricato come concussione) e non la inesistenza storica delle sollecitazioni rivolte  dal magistrato ad un ente  (e da questo accolte) allo scopo di ottenere l’assunzione di persone gradite al magistrato stesso.

La sentenza  n. 5259 del  27 maggio  1998 ha poi ribadito  che  l’illecito disciplinare ha  carattere autonomo ed indipendente da quello penale, ricollegandosi a comportamenti idonei a ledere la considerazione ed il prestigio dell’autore e dell’ordine giudiziario, a prescindere dalla loro eventuale rilevanza penale; perciò  l’assoluzione in sede penale con la formula "perché il fatto non costituisce reato" non osta a che il fatto medesimo possa essere dedotto a fondamento della responsabilità disciplinare (cfr. le sentenze delle Sezioni Unite  n.2378 del  18 marzo  1997 e n. 1670 del  24 febbraio  1997). Spetta cioè al giudice disciplinare stabilire la sussistenza, in relazione ai medesimi fatti, di eventuali connotazioni della condotta tali da renderla, comunque, suscettibile di una negativa valutazione sotto il profilo (rilevante in sede disciplinare) della opportunità della convenienza e, in definitiva, della rispondenza al decoro, al prestigio ed al senso di equilibrio morale e psichico che debbono costituire indefettibile prerogativa di tutti gli appartenenti all’ordine giudiziario.

Giudizio disciplinare e prove raccolte in sede di ispezione ministeriale

 20  In base alla sentenza   n. 74 del   1° marzo 2001 la sentenza della sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura che affermi la responsabilità dell’incolpato sulla base di dichiarazioni testimoniali raccolte nel corso dell’ispezione amministrativa (verbalizzate in quella sede e riportate nella relazione d’ispezione), che non siano state lette in dibattimento e nel contraddittorio delle parti, viola i diritti della difesa sanciti dall’art. 24 della Costituzione e dell’art. 462 del codice di procedura penale del 1930 (tuttora applicabile al procedimento disciplinare nei confronti del magistrato); né assume alcun rilievo il fatto che l’incolpato abbia chiesto ed ottenuto copia di tali documenti ed essi siano stati regolarmente depositati nella segreteria della sezione disciplinare.

Del resto già con sentenza 12 aprile 1985, n. 2412, le Sezioni unite avevano affermato che è affetta da nullità, denunciabile in cassazione, la sentenza della sezione disciplinare del consiglio superiore della magistratura che sia motivata sulla base di deposizioni testimoniali istruttorie non rinnovate nel dibattimento o delle quali non sia stata data lettura.

Diritti dell’incolpato

21. Nel procedimento disciplinare a carico dei magistrati non sussiste alcun diritto dell’incolpato di avere comunicazione della requisitoria del Procuratore generale, mancando una norma di previsione in tal senso (Cass. Sez. Un. 21 aprile 1997, n. 3435).

Le sanzioni disciplinari e la loro applicazione in concreto.
22. L’art. 19 della legge 511/1946, stabilisce che le sanzioni disciplinari sono:    1) l’ammonimento;     2) la censura; 3) la perdita dell’anzianità;    4) la rimozione;    5) la destituzione.

L’ammonizione è un formale rimprovero, che prima della istituzione del CSM poteva essere inflitto senza un procedimento disciplinare ed anche dal capo dell’ufficio. La  censura  consiste  in  un  biasimo formale per la trasgressione accertata a carico del magistrato.

La perdita dell’anzianità può estendersi da due mesi a due anni, ed ha  per  effetto  il ritardo, di durata corrispondente a quella della sanzione  inflitta, nella ammissione ad esami, concorsi e scrutini, e nelle promozioni.

 Lo  spostamento nel ruolo, conseguente alla perdita dell’anzianità, non  può  essere  inferiore  ad  un  quarantesimo, né superiore ad un decimo  dei  posti  di  organico del relativo grado, ed è determinato dal giudice disciplinare.

Il  giudice disciplinare ,  quando infligge una sanzione più grave  dell’ammonimento,  può  stabilire  che il magistrato  sia trasferito di ufficio.

La distinzion
e fra rimozione e destituzione era in passato di considerevole rilievo perché la  destituzione  poteva  comportare  la perdita totale o parziale del trattamento  di  quiescenza,  da  deliberarsi  dal giudice  disciplinare.

Ora invece, poichè la perdita del trattamento di quiescenza è stato dichiarato incostituzionale, rimozione e destituzione si confondono ed è anche venuto meno ogni interesse a respingere le dimissioni eventualmente presentate dall’incolpato, per impedirgli di sottrarsi alla condanna.

Abbiamo già sottolineato che la sanzione viene discrezionalmente scelta dal giudice di merito che però deve congruamente motivare la applicazione di una pena superiore alla ammonizione (sentenza   n. 10618 del  26 ottobre  1998),

Quando la sanzione più grave di quella minima edittale prevista  risulta determinata sulla base della valutazione di  asseriti  trascorsi disciplinari dell’incolpato, essi -se non  contestati-  non possono essere presi in considerazione; dovendosi  ritenere che nel procedimento disciplinare a carico dei magistrati la Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura non può ancorare la propria pronuncia di condanna alla determinante valutazione di elementi di fatto diversi da quelli integranti specifico oggetto dell’incolpazione contestata, implicando ciò inammissibile lesione del diritto di difesa (Cassazione Sez. Un.  n. 10620,  26 ottobre  1998).

Ai fini della applicazione della sanzione accessoria del trasferimento d’ufficio correlata ad una asserita "inidoneità funzionale"  non si può prescindere da un’attenta valutazione del contesto temporale ed ambientale in cui il magistrato, per altro nel caso di specie investito di una funzione solo interinale di presidente del Tribunale, operava allorquando incorse nelle violazioni addebitategli (Cassazione civile Sez. Un.  n. 7475,  30 luglio  1998). Occorreva, cioè, accertare se ed in quale misura le disfunzioni e la disorganizzazione dell’ufficio, in particolare l’inadeguatezza delle previsioni tabellari adombrata nel capo d’incolpazione, trovassero le loro radici (se non la loro giustificazione) in detto contesto, notoriamente caratterizzato da notevoli, croniche carenze dell’organico dei magistrati, ripetutamente denunziate al Ministero di G. e G. e all’opinione pubblica, e da una imponente mole di lavoro che costringevano ad operare in una costante situazione di emergenza. Neppure si poteva prescindere, per un corretto ed equilibrato uso del potere sanzionatorio, dalla considerazione delle qualità professionali e morali dell’incolpato, cioè dei meriti che egli avesse eventualmente accumulato nel suoi lunghi anni di carriera in magistratura e che potessero valere a mitigare il giudizio di disvalore sulla recente condotta antidoverosa addebitatagli

Nel procedimento disciplinare si applicano solo le norme processuali penali relative al dibattimento; e non anche quelle  relative alla determinazione della pena.
23. Nel caso di specie l’incolpato si era visto infliggere la sanzione della censura per una serie di addebiti, di cui uno successivamente cancellato dalle Sezioni Unite della Cassazione che avevano rimesso la controversia alla Sezione disciplinare affinchè  rideterminasse la sanzione. Quest’ultima però aveva ribadito la condanna alla censura con sentenza nuovamente impugnata dall’incolpato.

Le  Sezioni unite  con sentenza n. 236 del 10 aprile 1999 hanno però rigettato il ricorso  (ed -ipotesi abbastanza rara- condannato il ricorrente alle spese), in quanto la Sezione Disciplinare aveva motivato in modo esauriente e logico la scelta della pena rimessa al suo apprezzamento insindacabile, avendo considerato, da un lato, la gravità degli illeciti residui per i quali aveva riconosciuto la responsabilità con la sua prima pronuncia sul punto passata in giudicato (in particolare: la condotta omissiva causa della del protrarsi ingiusto della privazione della libertà di un  detenuto). Ed ha ritenuto non invocabile l’art 597 cod. proc. pen. vigente secondo cui  "in ogni caso, se è accolto l’appello dell’imputato relativo a circostanze o a reati concorrenti, anche se unificati per la continuazione la pena complessiva è conseguentemente diminuita»;  poiché l’art. 34 del R.D. 511/1946 stabilisce che nel procedimento disciplinare si «osservano le norme dei dibattimenti penali»  cioè solo le norme relative allo svolgimento del dibattimento, e non quelle relative alle regole da rispettare nella applicazione della pena. 

IL RICORSO ALLA CORTE DI CASSAZIONE: ALCUNI PROFILI TECNICI
il termine  per il  ricorso per cassazione

24. Le sezioni Unite affermano che la norma di cui all’art. 60 del D.P.R. 916/1958, nel disporre che il ricorso avverso le decisioni della sezione disciplinare del C.S.M. va proposta dal competente Ministro, dal procuratore Generale presso la Corte dì Cassazione o dall’incolpato entro sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento disciplinare, si pone in rapporto di specialità rispetto a quella, di carattere generale, contenuta nell’art. 11 del R.D. 1611/1933, secondo la quale le sentenze devono essere notificate presso l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l’autorità giudiziaria che le ha pronunciate, con la conseguenza che i termini per l’impugnazione delle suddette decisioni decorrono dal momento della loro comunicazione non gia’ da quello della relativa notifica. E quindi dichiarano inammissibile perché tardivo il ricorso del Ministero avverso una  pronuncia della sezione disciplinare che aveva ritenuto legittimo il rifiuto di un magistrato sospeso dalle funzioni e dallo stipendio a sottoscrivere gli originali delle sentenze depositate in minuta prima che intervenisse il provvedimento di sospensione (Cass. Sez. un. 9 febbraio 1998, n. 1339).

Il ricorso per cassazione del Ministro

25. Le Sezioni Unite  hanno puntualizzato vari profili di carattere processuale inerenti al ricorso per cassazione da parte del Ministro della Giustizia avverso le sentenze della Sezione Disciplinare.

Nella sentenza 10117/1997 hanno  sottolineato  che, come ovvio,  titolare del diritto a ricorrere è il Ministro (e non il Ministero impersonalmente) e che il ricorso può essere proposto anche contro le pronunce di proscioglimento. 

La facoltà di proporre ricorso per cassazione compete poi anche al titolare "ad interim"  del Ministero di Grazia e Giustizia, ed in base al chiaro tenore letterale dell’art. 60 del d.P.R. 16 settembre 1958 n. 916,  tale facoltà del Ministro – diversamente da quella di promuovere l’azione disciplinare – (per cui e’ richiesto il tramite del Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione) – e’ direttamente esercitabile dal Ministro, che quindi si può avvalere della rappresentanza e difesa dell’Avvocatura dello Stato secondo le relative disposizioni generali, senza necessita’ di conferimento di un mandato "ad litem" e con esclusione della legittimazione delle controparti a dedurre la mancanza dell’atto interno attinente all’investitura specifica in ordine alla trattazione della controversia (Cassazione civile Sez. Un.  n. 12751,  17 dicembre  1997).

Il Ministro può infine proporre ricorso per cassazione anche quando l’iniziativa disciplinare sia stata esercitata dal Procuratore Generale (Cass. 4 agosto 20
00, n. 539).

Giudizio in Cassazione e ruolo del Procuratore Generale
26. La Corte  Costituzionale con sentenza n. 403 del 29 ottobre 1999 ha ritenuto infondata  la questione di legittimita’ costituzionale dell’art.  379,  terzo  comma,  del  codice di procedura civile sollevata in riferimento  all’art.  24 della Costituzione dalla Corte di cassazione – sezioni unite civili, con l’ordinanza 230 del 12 marzo   1998 , che aveva ritenuto non manifestamente infondata, in riferimento all’art. 24 cost. – per il vulnus che ne deriverebbe al diritto di difesa dell’incolpato – la questione di legittimità costituzionale dell’art. 379, 3º comma c.p.c., nella parte in cui non prevede che la prescrizione secondo cui il procuratore generale è ammesso ad esporre oralmente le sue conclusioni motivate dopo che gli avvocati delle parti abbiano svolto le loro difese non si applichi nel caso in cui sia stato lo stesso procuratore generale a proporre ricorso per cassazione avverso la sentenza del Csm emessa a seguito di esercizio dell’azione disciplinare nei confronti di un magistrato.

Quindi conservano validità i principi affermati nella sentenza della Cassazione  n. 12751 del 17 dicembre  1997 secondo cui, dopo la rituale introduzione del giudizio di impugnazione davanti alle sezioni Unite civili della Corte di Cassazione contro la decisione pronunciata dal consiglio Superiore della Magistratura nel giudizio disciplinare nei confronti di un magistrato, il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione (che pure ha la titolarità, così come il Ministro di Grazia e Giustizia, del potere disciplinare, e conseguentemente di quello di impugnazione, ed e’ quindi anche un destinatario necessario della notificazione del ricorso introduttivo del giudizio davanti alle Sezioni Unite, quando non lo abbia egli stesso proposto), attua nel giudizio non la sua qualità di parte, ma quella di tutore imparziale della legge.  Ne consegue che e’ priva di rilevanza la questione di costituzionalità relativa alla disparità di trattamento tra il medesimo e le parti in senso tecnico, in merito all’ordine di intervento nella discussione nella udienza del giudizio di cassazione, in quanto sollevata nel presupposto della sua qualità di parte.  Inoltre, la possibilità degli avvocati delle parti di presentare – secondo le regole del rito civile esclusivamente applicabili nel giudizio di impugnazione in questione – brevi osservazioni scritte in ordine alla conclusioni del Procuratore generale intervenuto dopo di loro garantisce a sufficienza l’esercizio del diritto di difesa, con conseguente irrilevanza a tali fini dell’ordine della discussione.

Il giudizio in sede di rinvio

27 La sentenza  n. 9334 del   25 ottobre  1996 ha riconosciuto che le norme del processo disciplinare a carico di magistrati dinanzi all’apposita sezione del Consiglio Superiore della Magistratura – ivi incluse quelle del rito penale (cod. del 1930) richiamate dagli articoli 32 e 34 del r.d.1. 31 maggio 1946 n. 511 – trovano applicazione anche in sede di rinvio, dopo l’annullamento della pronuncia di detta sezione disposto dalla Suprema Corte, atteso che l’operatività delle regole del codice di procedura civile, da affermarsi per il ricorso per cassazione, non può essere estesa al successivo giudizio di rinvio, il quale integra un procedimento autonomo, dinanzi allo stesso giudice che ha reso la sentenza cassata.  Di conseguenza, in caso di annullamento parziale, l’art. 545 primo comma cod.proc.pen. 1930 pone al giudice del rinvio una mera preclusione processuale al riesame delle parti della sentenza non annullata, rispetto alle quali il giudicato sostanziale si forma soltanto con la irrevocabilità della sentenza che chiude definitivamente il processo.

A sua volta la sentenza 1007 del  28 gennaio 2002 ha stabilito che nel  procedimento disciplinare a carico di magistrati, il processo che si celebra  dinanzi alla sezione disciplinare del CSM a seguito dell’annullamento  della  precedente  sentenza  da  parte delle sezioni unite della Corte di cassazione,  si  connota,  come ogni giudizio di rinvio, per il suo carattere chiuso,  sicche’  alle  parti e’ inibita ogni ulteriore attivita’ assertiva e  probatoria,  non  direttamente dipendente dalla pronuncia resa dalla Corte di  cassazione,  e  il giudice di rinvio e’ vincolato non solo in ordine ai principi  di  diritto  affermati dalla sentenza di legittimita’, ma anche ai presupposti  di  fatto che il principio di diritto enunciato presuppone come pacifici  o  come gia’ accertati definitivamente; ne consegue che viola il suddetto  principio  la sentenza della sezione disciplinare che, lungi dal limitarsi  a  risolvere la questione rimessagli in base ai criteri indicati nella  pronuncia  rescindente,  ammetta  lo svolgimento di una nuova fase probatoria  rivolta  all’accertamento  di fatti gia’ in precedenza appurati e costituenti  il presupposto del principio di diritto affermato.

LA SOSPENSIONE CAUTELARE

processo penale e sospensione cautelare

28. Le sezioni unite, con la rivoluzionaria sentenza 4965 del 3 giugno 1997 hanno, cassato l’ordinanza con cui la Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura aveva disposto la sospensione dal servizio di un magistrato rinviato a giudizio per associazione a delinquere di stampo mafioso. Adeguandosi al precedente indirizzo delle Sezioni Unite della Cassazione la sezione disciplinare aveva  motivato il provvedimento  solo con riferimento alla gravità dell’accusa e all’opportunità (oggetto di apprezzamento discrezionale incensurabile in cassazione) di sottrarre l’accusato al suo ufficio , ma non anche circa la fondatezza nel  merito dell’  accusa (Cass.  sez. un. 1° febbraio 1994, n.  1013; Cass., sez. un.  19 dicembre 1995, n.  12949); cioè in buona sostanza la Sezione disciplinare aveva ritenuto che il rinvio a giudizio comportasse di per sé la sussistenza del "fumus boni juris" a favore della amministrazione e a danno dell’indagato.

Le sezioni unite  hanno però mutato indirizzo e affermato che le disposizioni dell’art. 31, terzo comma, del R.D.L.del 31 maggio 1946 n. 511 vanno interpretate alla luce delle innovazioni introdotte dal vigente codice di procedura penale, che, per un verso, si ispira ad un principio di accentuata autonomia del giudizio penale rispetto a quello disciplinare – in considerazione della diversità delle rispettive funzioni – e che inoltre, per altro verso,  esclude essere il decreto che dispone il dibattimento dettato da una delibazione di fondatezza dell’accusa. Il GIP non affermerebbe cioè che l’accusa è probabilmente fondata ma solo  che è necessario il  dibattimento.

L’autonomia fra procedimento disciplinare e procedimento penale  opera poi non solo rispetto al merito dei due procedimenti, ma anche nella fase cautelare; si deve perciò escludere   che il rinvio a giudizio determini automaticamente la sussistenza delle condizioni per il provvedimento di sospensione.

Perciò la sezione disciplinare del Consiglio Superiore deve valutare non solo la gravita’ dell’accusa penale, ma anche (nei limiti di una delibazione allo stato degli atti) la consistenza e la serietà dei fatti posti a fondamento della medesima, al fine di stabilire, senza interferenza nel merito del giudizio penale e nell’esclus
iva ottica del procedimento disciplinare (diretto alla tutela della considerazione e del prestigio dell’ordine giudiziario), se, tenuto anche conto delle specifiche esigenze del servizio, ricorrono le condizioni necessarie per emettere il suddetto provvedimento cautelare.

Vi è infine un ulteriore profilo della sentenza 4965  che merita  di essere sottolineato: essa   motiva il suo decisum  anche su considerazioni di politica giudiziaria ispirate ad una critica abbastanza esplicita delle prassi in materia penale, ad esempio laddove fa proprie le considerazioni del Procuratore Generale secondo cui sussiste "l’evenienza non rarissima che certi magistrati sopravvalutino gli indizi derivanti dalle dichiarazioni rese da collaboratori di giustizia che non sempre si rivelano veritieri e disinteressati".

I principi affermati nella sentenza 4965/1997 dovranno per altro essere rimeditati alla luce della legge "Carotti"   16 dicembre 1999, n.479, che ha modificato gli artt.421-424 del cpp ampliando i poteri del GIP e disponendo che il GIP debba emettere sentenza di non luogo a procedere quando gli elementi raccolti gli appaiano "non idonei a sostenere l’accusa".

Ricordo ancora che la sentenza  9096/1997, pur richiamandosi esplicitamente al precedente 4965/1997, ne ha  limitato alquanto la portata  nell’evidente timore che il giudizio disciplinare si sovrapponga al giudizio penale di merito e ne precorra le conclusioni; con la possibilità di imbarazzanti discrepanze.

 La pronuncia 9096 ha ritenuto dunque sufficiente che il giudice disciplinare  mostri di aver preso in considerazione le fonti di prova indicate nel corso del giudizio penale e la prospettazione da parte dell’incolpato  di una persecuzione ai suoi danni. Ed ha ritenuto adeguato che la concreta valutazione di questi elementi sia compiuta dal giudice di merito attraverso la constatazione che si tratta di "fonti di prova astrattamente congrue in relazione all’imputazione contestata".

A sua volta la sentenza   n. 503 del   23 luglio  1999 ha ritenuto  sufficientemente motivata la sospensione dalle funzioni e dallo stipendio di un magistrato che avrebbe avuto stretti rapporti con tal Gaetano Di Capua che, pur essendo estraneo alla sezione fallimentare del Tribunale di Napoli, aveva assunto all’interno di tale sezione un ruolo di grande rilievo gestendo di fatto numerose curatele.

Revoca della sospensione

29. Ove il magistrato sospeso dal servizio e dallo stipendio, in base a sentenza penale di condanna di primo grado, sia successivamente reintegrato,  per essere stato assolto in sede penale, vien meno la materia del contendere avverso la sospensione in precedenza disposta (Cass. Sez. Un. 10 giugno  1997, n. 5173;

Sospensione cautelare e cessazione dal servizio

30. La Cassazione ribadisce, che l’adozione, da parte del Consiglio Superiore della Magistratura, del provvedimento di sospensione cautelare del magistrato dalle funzioni e dallo stipendio presuppone indefettibilmente la perdurante appartenenza del destinatario all’ordine giudiziario, per il che non si rende ammissibile allorchè il rapporto di servizio si sia già, per qualsiasi motivo, estinto (Cass. Sez. Un.  n. 4100,  22 aprile 1998).

Revoca della sospensione cautelare e sopravvenuta inammissibilità del ricorso

31. La revoca della sospensione cautelare da parte del giudice disciplinare (a seguito di proscioglimento nel processo penale)  determina la inammissibilità del ricorso per cassazione avverso il provvedimento di sospensione,  per sopravvenuta carenza di interesse al gravame (Cass. Sez. Un.  n. 3305,  30 marzo  1998)

Inosservanza del provvedimento cautelare

32. I provvedimenti cautelari provvisori (sospensione dallo stipendio e dalle funzioni), essendo destinati ad operare durante il tempo necessario ad accertare il merito dell’incolpazione e volti a far cessare immediatamente comportamenti lesivi del prestigio della funzione, sono esecutivi anche se impugnati con ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione; l’indicata natura cautelare dei suddetti provvedimenti esclude altresì che l’operatività degli stessi possa essere condizionata dalla emanazione del relativo decreto ministeriale di sospensione, decreto che, potendo essere adottato anche a notevole distanza di tempo dalla delibera della sezione disciplinare del CSM, ne vanificherebbe le finalità cautelari, essendo, per altro, inipotizzabile l’incidenza di un atto  dovuto del potere esecutivo (quale l’adozione del provvedimento di  sospensione) sulla immediata efficacia di provvedimenti giurisdizionali quali quelli adottati dal  CSM.

E’ stata quindi confermata da Cass. Sez. un. 30 luglio  1998, n. 7477,  la condanna alla censura inflitta ad un procuratore della Repubblica che aveva continuato ad esercitare le sue funzioni pur dopo il provvedimento di sospensione dal servizio emesso dal CSM in attesa di ricevere il provvedimento amministrativo consequenziale.

APPENDICE.

RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA SULLA RESPONSABILITA’ CIVILE DEI MAGISTRATI

Premessa

1.  Alcune forze politiche (ed in specie il Partito radicale, che sul tema periodicamente promuove o tenta di promuovere referendum)   sostengono che un ruolo decisivo per indurre i magistrati al rispetto dei diritti dei cittadini  potrebbe essere svolto dalla responsabilità civile del giudice per colpa.

Tale responsabilità è stata  voluta,  ed ottenuta, attraverso il voto referendario dei giorni 8 e 9 novembre 1987,  non  allo scopo di assicurare un qualche ristoro ai danneggiati, che sarebbero stati assai meglio garantiti dalla responsabilità civile dello Stato, regolata dai comuni principi civilistici, ma al fine di porre in essere uno strumento para-disciplinare per il controllo della Magistratura.

Si  è  voluto far ricorso ad uno strumento che ha dato buoni frutti in altri settori dell’ordinamento: cioè all’utilizzazione della spinta sociale costituita dai «privati egoismi» dei danneggiati incanalandoli per conseguire un pubblico interesse, tanto da offrire fin dal 1988 il patrocinio a spese dello Stato ai non abbienti.   In altre parole, ci si aspettava che le iniziative giudiziarie promosse da coloro che lamentano un danno (e sovente nutrono un rancore), a seguito di vicende giudiziarie, determinino un costume  più attento, una migliore conduzione delle vicende stesse. Mentre, sotto altro profilo, si tendeva ad istituire una forma di controllo dei magistrati, per così dire più "diffuso" in tutto il corpo giudiziario di quanto sia proprio del sistema disciplinare la cui gestione è "concentrata" nel Consiglio Superiore della Magistratura.

Ma quando dalle virulente dichiarazioni polemiche si è dovuto passare alla concreta disciplina legislativa non è stato possibile sfuggire ad alcune elementari esigenze pratiche.

Si è dovuto, in primo luogo, prevedere che la responsabilità civile del giudice sussista solo in caso di errori macroscopici, per impedire che  da ogni controversia ne nasca un’altra volta ad accertare l’errore del giudice che ha deciso la prima, in una
catena allungabile all’infinito. Poi si è dovuto stabilire che la controversia sulla responsabilità civile possa essere introdotta sol quando l’atto fonte di responsabilità non sia più impugnabile; onde scongiurare il rischio di "processi paralleli", magari con esiti contraddittori. Ed è, ancora, stato necessario introdurre  filtri e limiti alla citazione "diretta" in causa del giudice, per evitare intimidazioni e forme di "ricusazione impropria", cioè che la controversia sulla responsabilità civile venga introdotta -specie da soggetti facoltosi cui sia indifferente la condanna a rimborsare le spese di giudizio- non per raggiungere un risultato di ristoro patrimoniale, ma per indurre un magistrato a non occuparsi di determinate faccende. 

Non è certo questa la sede per sviscerare simile prospettazione e per esaminare la legge 117 del 1988 che ha regolato la responsabilità civile del magistrato .

Basterà qui sottolineare che il diffuso ricorso dei magistrati alla assicurazione contro i rischi e lo scarso numero di processi intentati, hanno, per ora, relegato l’istituto in un ambito marginale. 

Diamo comunque conto della giurisprudenza della Cassazione che appaia significativa; essa per la quasi totalità è composta da sentenze che confermano pronunce di merito dichiarative della inammissibilità della domanda dell’attore . Solo nel 1999 si è avuta una sentenza  della Corte  che ha dichiarato ammissibile l’azione, e di essa si troverà più avanti notizia.

L’ambito di  applicazione della legge 117/1988: responsabilità civile ed attività amministrativa del magistrato

2. La scarsa attitudine delle norme sulla responsabilità civile del magistrato sia ad assicurare un adeguato ristoro patrimoniale al danneggiato, sia a indirizzare la condotta dei giudici in conformità ad accettabili parametri deontologici, è dimostrata dalla sentenza della Cassazione n. 11860 del 26 novembre 1997 , che ha concluso  in termini assai deludenti per il danneggiato una vicenda in cui si era  visto riconoscere dalla Corte d’Appello di Genova il consistente risarcimento di un miliardo e mezzo con  rivalutazione ed interessi dal 1985, per i danni conseguenti alla omessa manutenzione di una nave  sottoposta a sequestro penale.

A fondamento di tale pronuncia  il giudice di merito aveva posto  la valutazione secondo cui le attività di carattere amministrativo poste in essere dal magistrato (nel caso di specie in riferimento al bene sequestrato) non ricadono nella specifica disciplina sulla responsabilità civile del giudice.

La Cassazione ha invece affermato sia pure in relazione gli  abrogati artt. 55 e 74 cod. proc. civ., ma la decisione mi pare coinvolga anche la legge 117/1988,  che la disciplina in questione riguarda tutta indistintamente 1′ "attività giudiziaria" del magistrato (giudice o Pubblico Ministero) e non soltanto alle sue "attività giurisdizionali".  Quindi regolamenta non soltanto l’attività connessa all’esercizio di attribuzioni decisorie, ma qualunque attività svolta dal magistrato nel campo giudiziario, a prescindere dalla natura delle funzioni esercitate (giudicante, requirente, inquirente) o dell’attività concretamente svolta nell’esercizio di tali funzioni: ossia, tanto giurisdizionale di cognizione od esecutiva, quanto di volontaria giurisdizione, o, addirittura, amministrativa, quale – ad esempio – quella del giudice delegato alle procedure concorsuali relativa alla direzione ed al controllo dello sviluppo del procedimento, e, talora, anche alla loro gestione attiva.  Conseguentemente   la materia della responsabilità del giudice per i danni cagionati dai suoi comportamenti nell’ambito della sua attività strumentale alla conservazione ed alla manutenzione di un bene sequestrato per il procedimento penale, rimane assoggettata alla disciplina di cui ai citati artt. 55 e 74 cod. proc. civ.  Ed il privato ha molte meno possibilità di conseguire un ristoro patrimoniale.

Invece, le  comunicazioni dei magistrati dell’ufficio del P.M. al Procuratore Generale  e  al  Ministero  della Giustizia, dirette a fornire notizie circa lo stato  dei  procedimenti penali, non possono essere ricomprese nell’attivita’ di  indagine, nell’esercizio di poteri processuali, essendo, invece, riconducibili  all’attivita’  di  controllo, di carattere amministrativo ed interno,sull’osservanza  da parte dei predetti magistrati dei poteri – doveri inerenti  all’esercizio  della  propria  funzione, controllo demandato dalla legge, nell’ambito  dell’ufficio  stesso  del P.M., al Procuratore capo della Repubblica  ed al Procuratore Generale, anche al fine dell’eventuale esercizio del potere  di avocazione, ed, esternamente, al Ministro della Giustizia, al fine dell’eventuale  esercizio  dell’azione disciplinare. Ne consegue l’inammissibilita’  dell’azione  risarcitoria  proposta, ai sensi della legge n. 117 del 1988,  nei confronti della Presidenza del Consiglio dei ministri, in relazione al contenuto di tali comunicazioni, in quanto la predetta legge disciplina esclusivamente  il  risarcimento dei danni cagionati da magistrati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie (Cass. 22 febbraio  2002, n. 2567).                                           

Responsabilità civile e magistrati del pubblico ministero

3. In base alla sentenza della Cassazione n. 5174/1997 l’applicabilita’ ai magistrati del pubblico ministero nell’esercizio delle  loro  attribuzioni  penali, dell’art. 55 comma primo del cod. proc. civ. (abrogato  unitamente  ai  successivi  articoli 56 e 74 dello stesso codice, a seguito  di  referendum, con effetto dal centoventesimo giorno successivo alla  data  di pubblicazione del d.P.R. 9 dicembre 1987,n.497) non deriva da una  inammissibile applicazione analogica del cit. art. 74, non consentita dal carattere eccezionale della norma, ma dalla stessa formulazione dell’art. 55, nel  quale il riferimento al "giudice" come possibile soggetto di responsabilita’  civile  comprende  chiaramente  e  inequivocabilmente  non  i soli magistrati  investiti  di funzioni giudicanti ma tutti gli appartenenti all’ordine  giudiziario,  come definito e descritto dall’art. 4 del R.D. 30 gennaio 1941,  n.12. Al riguardo, secondo quanto precisato anche dalla Corte Costituzionale  con  la  sentenza  n. 2 del 1968, deve infatti tenersi presente, per un  verso, che nell’ambito dei funzionari e dipendenti dello Stato cui fa riferimento  l’art.28 Cost. per fissare il principio della loro diretta responsabilita’  (la  cui  disciplina, rimessa alla legge ordinaria puo’ assumere varieta’  di contenuto in relazione alle diverse categorie e situazioni) sono compresi  i  magistrati,  e  per  altro  verso  che  l’inapplicabilita’ della sopraindicata  normativa del codice di rito civile agli illeciti posti in essere  dai magistrati del pubblico ministero nell’esercizio delle attribuzioni penali  comporterebbe  un’interpretazione  contrastante  con  la norma di cui all’art.  107 comma terzo Cost.,
secondo la quale i magistrati si distinguono fra  loro solo per diversita’ di funzioni, e pertanto contraria al canone ermeneutico  che delle possibili interpretazioni di un enunciato normativo privilegia quella conforme ai parametri costituzionali.

La negligenza "inescusabile"

 4. La azione di responsabilità civile promossa a seguito di una pronuncia del Consiglio di Stato relativa ad una delicata controversia in ordine alle sovvenzioni pubbliche spettanti alla imprese costruttrici di bacini galleggianti ha offerto alla Corte (Cass. 6 ottobre 2000, n. 13339) l’occasione per ribadire che la risarcibilita’ del danno cagionato dal magistrato per grave violazione di  legge, ai sensi dell’art. 2, terzo comma, lett.a), della legge n. 117 del 1988,  postula  che tale violazione sia ascrivibile a negligenza "inescusabile",  e,  quindi, esige un "quid pluris" rispetto alla negligenza, richiedendo  che  essa si presenti come non spiegabile senza agganci con le particolarita’  della  vicenda  atti a rendere comprensibile (anche se non giustificato) l’errore del giudice.                                                    

La illegittima perquisizione di uno studio legale: una controversia sulla responsabilità civile supera il vaglio della ammissibilità
5. La maggior parte delle controversie di responsabilità civile in base alla legge 117/1988 vengono promosse in proprio da avvocati, e sono stati proprio due avvocati, a quanto risulta, i primi ad ottenere dalla Cassazione (Cass. 30 luglio 1999, n. 8260) la dichiarazione di ammissibilità della controversia.

Nel caso di specie il pubblico ministero di Napoli aveva disposto la perquisizione dello studio di tre professionisti, senza procedere alla comunicazione al Presidente del consiglio dell’ordine  prescritta dall’art. 103 c.p.p.. La Cassazione conferma la inammissibilità della controversia promossa da quello dei tre legali che aveva assunto la veste di indagato in quanto secondo il pm la norma dell’art. 103 c.p.p. "..stabilita a tutela dell’attività professionale del difensore, mentre, nel caso di specie la perquisizione….. mira a colpire oggetti detenuti dall’avv.  Molinaro Lorenzo Bruno non nella qualità di difensore bensì di indagato nei reati di…" (decreto 30 gennaio 1995). Tale motivazione ancorchè in consapevole contrasto con un indirizzo giurisprudenziale delle Sezioni Unite penali della Cassazione (Cass., sez. un. 12 novembre 1993,Grollino, in  Foro it., 1994, II, 205),  esclude la responsabilità civile del magistrato. Anche perchè  è dato reperire un indirizzo giurisprudenziale conforme alla soluzione adottata dal pm di Napoli e secondo cui "i divieti di cui all’art. 103 c.p.p. si riferiscono esclusivamente alle garanzie del professionista che, assiste la parte privata nel procedimento nel quale sono adottate le misure in discorso e non ad altri" (Cass., sez. II, 12 novembre 1998, Benini). 

Ma a opposte conclusioni la Cassazione perviene  per quanto attiene alla posizione degli altri due avvocati -che non assumevano la veste di imputati ma rispettivamente di difensore dell’imputato e di collega del difensore- e cui quindi,  proprio in base all’interpretazione della legge accolta dal pm,  competevano le garanzie di cui all’art. 103 c.p.p.

Valutazione del fatto e responsabilità civile
6. Il Tribunale  di Pinerolo dovendo, in  applicazione dell’art. 15 della Legge Fallimentare  e  della sentenza della Corte Cost. n. 141 del 1970,  procedere alla convocazione per l’ audizione degli amministratori di una società in nome collettivo e dei soci illimitatamente responsabili afferma -con ampia argomentazione- sufficiente la convocazione di una  delle due socie (ed amministratrici) compiuta dai carabinieri a mezzo telefono,  e  che  tale convocazione coinvolga una seconda  socia in quanto convivente con la prima. Sulla scorta di queste considerazioni dichiara il fallimento e respinge anche la istanza di revoca del fallimento stesso. Invece la Corte d’Appello di Torino con sentenza passata in giudicato revoca il fallimento affermando che la suddetta convocazione era  inadeguata.

Quindi la società ed i soci promuovono azione di responsabilità civile contro lo Stato  in base al all’art. 2 comma 3 lettere a) a b) della legge 117/1988 (inescusabile violazione di legge e errore di fatto inescusabile).

Tribunale e Corte d’Appello di Milano ritengono inammissibile la domanda e la loro pronuncia trova il sostegno della Cassazione (Cass.   n. 12357,  6 novembre  1999).

Afferma la Corte Suprema che il sistema normativo della responsabilita’ civile dei magistrati, quale risultante dalla coordinazione fra le ipotesi di colpa grave tipizzate dall’art. 2 terzo comma della 1. n. 117 del 1988 e la previsione del secondo comma della stessa norma, secondo la quale nell’esercizio di funzioni giudiziarie non può dare luogo a responsabilita’ l’attività di interpretazione di norme di diritto e quella di valutazione del fatto e delle prove, non determina un  rinvio alla nozione generale della colpa grave, come dispone l’art. 2236 cod. civ. a proposito della prestazione del libero professionista intellettuale implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficolta’, ma  assume carattere  peculiare, sia per la presenza della clausola limitativa di cui al suddetto secondo comma dell’art. 2, che si spiega col carattere fortemente valutativo dell’attività giudiziaria, connotata da scelte sovente basate su diversita’ di interpretazioni, sia per la previsione, con riferimento alle ipotesi di cui alle lettere a, b e c del suddetto terzo comma, dell’esigenza che la colpa grave sia inescusabile.  Con riferimento a tali ipotesi la qualificazione di inescusabilità della negligenza, in quanto aggiunta dalla norma a fini delimitativi della responsabilita’, mediante un’esplicazione del concetto di gravita’ della colpa, integra un quid pluris rispetto alla negligenza, nel senso che essa si deve caratterizzare come "non spiegabile", cioè senza agganci con la particolarita’ della vicenda, idonei a rendere comprensibile – anche se non giustificato – l’errore del giudice. E soggiunge che la lettera b) del terzo comma dell’art. 2 della 1. 13 aprile 1988 n. 117 considera il caso in cui il giudice affermi un fatto incontrastabilmente escluso dagli atti del procedimento, e dunque attribuisce rilevanza, sempre che sia da ascrivere a negligenza inescusabile, all’errore di tipo "revocatorio", consistente nella supposizione di una circostanza fattuale la cui inesistenza sia chiaramente posta in luce dalle risultanze acquisite agli atti.  Ne consegue che non e’ riconducibile alla fattispecie prevista da detta norma il caso in cui il giudice ritenga il verificarsi di una situazione di fatto senza elementi pertinenti, ovvero sulla scorta di elementi insufficienti (tali reputati nei gradi di giudizio successivi), i quali, pur tuttavia abbiano formato oggetto di esame e valutazione da parte sua.

Un caso simile al «caso Tortora».

7. Una conferma della inidoneità dello strumento della responsabilità civile ad incidere sulla realtà della vita giudiziaria scaturisce dalla sentenza della Cassazione n. 2201 de
l  12 marzo 1999.

L’Avv. Piccolo, incarcerato sotto l’accusa di essere  il «consigliere-consigliori» di una cosca mafiosa, e successivamente prosciolto con formula ampia, chiede il risarcimento di un miliardo asserendo che il pm ed il gip che lo avevano privato della libertà personale, avevano agito con colpa grave, consistente nell’essersi affidati alla parola di un pentito, priva di supporti probatori.

Il Tribunale, la Corte d’Appello, e la Cassazione concordi rispondono che la causa è inammissibile perché non è sindacabile l’attività del giudice di valutazione della prova, né il fatto addebitato all’avv.to Piccolo era positivamente escluso dalle risultanze processuali, ma era solo sorretto da elementi probatori insufficienti a supportare una condanna.

La pronuncia è sicuramente conforme alla legge, ed alle esigenze di funzionalità del sistema.

Se si desse adito ad azioni di questo genere si realizzerebbero controversie  civili ripetitive del processo penale, che potrebbero pervenire a risultanze con esse contrastanti.

Ben potrebbero darsi infatti, ad esempio, sentenze civili che riconoscessero la fondatezza della accusa  respinta  dal giudice penale. In quanto il giudicato penale di proscioglimento dell’imputato non fa stato nel processo civile che vede convenuti -uti singuli- il pubblico ministero o il giudice penale.

Ma queste logiche considerazioni ribadiscono la inutilità della legge 117/1988, su cui sono state demagogicamente alimentate le speranze dell’opinione pubblica.

Responsabilità civile ed omesso esercizio del potere di impugnazione
8, In tema di responsabilita’ civile dei magistrati, non configura omissione di un atto dovuto l’omessa impugnazione di una sentenza penale di assoluzione da parte del procuratore generale e ciò neppure in caso di sollecitazione all’impugnazione nell’interesse delle parti private secondo la prassi invalsa sotto il codice di procedura penale previgente; infatti, l’interesse a proporre impugnazione da parte del PM si ispira alla corretta applicazione della legge ma deve concretarsi in una richiesta di riforma della sentenza e non puo’ proporsi per correggere eventuali vizi di motivazione (Cass. 12 ottobre 1999, n. 11438) nella specie in applicazione di tali principi la S.C. ha confermato il decreto che aveva dichiarato inammissibile l’azione di responsabilita’ rilevando tra l’altro che il provvedimento del P.G. di non luogo a provvedere sull’istanza di impugnazione delle parti private era fondato su una valutazione delle prove insindacabile con l’azione di responsabilita’ civile).

Il giudice competente

9. La sentenza della Cassazione 8315 del 1° settembre 1997 afferma che nelle controversie ove si deduce che il magistrato deve rispondere direttamente ed in proprio di un illecito penale, la competenza per territorio deve essere individuata in base ai comuni criteri  (forum commissi delicti  e forum creditoris) e non in base alle disposizioni specifiche contenute nella legge 117/1988. 

Il giudice competente: responsabilità civile e connessione di cause

10. Il padre naturale di un bambino dichiarato in stato di adottabilità  dal Tribunale per i minori di Firenze cita in giudizio avanti al Tribunale di Bologna, competente in base all’art. 4 della legge 117/1988 per le controversie di responsabilità civile promosse contro la Presidenza del Consiglio dei Ministri per fatti addebitabili a giudici toscani, la Presidenza stessa, i giudici del Tribunale per i minori, la coppia di coniugi cui il bambino era stato affidato, l’ufficiale di stato civile che aveva provveduto alle necessarie annotazioni.

Il Tribunale di Bologna separa le cause, dichiara inammissibile la causa contro lo Stato per tardività, quindi dichiara la propria incompetenza per territorio per le altre controversie, indicando la competenza  del Tribunale di Firenze (luogo di residenza dei giudici), il Tribunale di Arezzo (luogo di residenza degli adottanti), il Tribunale di Pisa, luogo di residenza dell’ufficiale di stato civile.

L’attore propone regolamento di competenza sostenendo che le cause erano cumulativamente di competenza del Tribunale di Bologna. Ma la Cassazione (Cassazione civile Sez. I  n. 347,  14 gennaio 2000)  rigetta il ricorso in quanto la  proposizione  cumulativa  di cause contro piu’ soggetti non e’ sufficiente  a costituire un vincolo di connessione tra le stesse – ne’ rileva che vi  sia  una  mera connessione probatoria tra i comportamenti agli stessi attribuiti  –  a tal fine essendo invece necessario che le cause siano connesse per  l’oggetto o per il titolo. Pertanto, in caso di azioni risarcitorie proposte  da  uno  stesso soggetto contro lo Stato ai sensi dell’art. 2 legge 13 aprile  1988  n. 117 e contro il magistrato ai sensi dall’art. 13 della stessa  legge,  poiche’ la prima e’ fondata sul comportamento doloso o gravemente colposo  posto  in essere dal magistrato nell’esercizio delle sue funzioni, e la  seconda  sulla  commissione, da parte del medesimo e nell’esercizio delle sue  funzioni,  di  un  fatto  costituente  reato, le relative cause non sono connesse  e  il giudice, inderogabilmente competente per sue  funzioni,  di  un  fatto  costituente  reato, le relative cause non sono connesse  e  il giudice, inderogabilmente competente per territorio, ai sensi dell’art.  4  della  suddetta legge, per la prima azione, puo’ legittimamente separarla  dalla  seconda per deciderla e rimettere la decisione su quest’ultima al giudice competente per territorio,  secondo le regole ordinarie. E’ poi ovvio che il Tribunale di Bologna non fosse competente per i fatti addebitati ai genitori adottivi (accusati di sequestro di persona, abusi e minacce) e l’ufficiale di stato civile (accusato di abuso d’ufficio e falso).

Soggiunge però la Corte che l’obbligazione risarcitoria derivante da un fatto dannoso unico imputabile  a  piu’  persone  e’ solidale, non cumulativa, e percio’ non sussiste litisconsorzio  necessario  passivo tra costoro. Pertanto l’eccezione di incompetenza  territoriale  formulata  da  magistrati convenuti per la responsabilita’  civile, e’ inefficace nei confronti dei componenti del medesimo collegio  giudicante  non  costituitisi, con la conseguenza che il giudizio contro questi  ultimi  puo’  proseguire dinanzi al giudice adito dall’attore (Bologna), mentre nei  confronti  degli eccipienti dinanzi al giudice dichiarato competente per territorio (Firenze).

I requisiti di ammissibilità dell’azione
11. In tema di responsabilita’ civile dei magistrati, costituisce condizione di ammissibilita’ dell’azione proposta ai sensi dell’articolo 4, n. 2 della legge n. 117 del 1988 l’esperimento di tutte le impugnazioni o comunque dei rimedi previsti dall’ordinamento; pertanto, la prima sezione civile della Cassazione (sentenza n. 11438,  12 ottobre 1999) nega l’ammissibilita’ dell’azione nel caso della parte civile di un processo penale per bancarotta che, nella vigenza dell’abrogato codice di procedura penale, abbia omesso di impugnare la sentenza assolutoria dì primo grado; infatti, ai sensi dell’articolo 195 cod.proc.pen. previgente, nel testo risultante a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 1 del 1970, la parte civile avrebbe potuto impugnare quella decisione con ricorso per
cassazione ai sensi dell’articolo 111, 2° comma Cost., a tale conclusione non ostando il richiamo di cui all’articolo 4 cit. ai rimedi "ordinari", sfuggendo detto ricorso alla distinzione classica tra mezzi di impugnazione ordinari e straordinari, per essere ordinario nel collegamento con il giudicato, e straordinario nella sovrapposizione all’ordine delle impugnazioni prefigurato dal codice di procedura civile; ne’ la necessità del ricorso può escludersi allorquando si lamentino errori di fatto, quali travisamento dei fatti e dolo del giudice; infatti, tali vizi si traducono in motivazione assente o meramente apparente, e sono pertanto deducibili in sede di ricorso straordinario.

Costituisce condizione di  ammissibilità dell’azione proposta ai sensi dell’art. 4, n. 2 della legge  n. 117 del 1988 l’esperimento di tutte le impugnazioni o comunque dei rimedi  previsti dall’ordinamento; pertanto, deve negarsi l’ammissibilita’ dell’azione  nel  caso  in  cui, lamentandosi la lesione del diritto di liberta’ personale,  prodotta  dal  protrarsi  dell’ingiusta detenzione, non sia stata proposta  istanza  di  riesame  avverso l’ordinanza che ha disposto la misura della  custodia  in  carcere;  la preclusione di cui all’art. 4 n. 2 cit. non viene  meno nel caso in cui la misura sia stata adottata da  giudice  incompetente,  essendo il riesame innanzi al tribunale del capoluogo  della  provincia,  in  cui ha sede l’ufficio del giudice che ha emesso l’ordinanza,  il  mezzo di gravame ordinario anche quando sia proposto contro provvedimenti  di giudice incompetente, senza che assuma rilievo – ipotizzandosi  l’ingiustizia della misura e non il superamento dei termini di custodia –  l’eventuale ritardo con cui gli atti siano stati trasmessi al giudice competente, essendo il provvedimento restrittivo la causa della dedotta lesione (Cass.  3 dicembre  2001, n. 15246)

Con sentenza n. 14860 del  23 novembre  2001 la Corte ha rilevato  d’ufficio che,  ai sensi dell’art. 4 della legge 13 aprile 1988, n. 117 perche’ sia  esperibile l’azione risarcitoria con riguardo ad un provvedimento cautelare  occorre che sia intervenuta la decisione di merito che abbia revocato o comunque  contraddetto il provvedimento dato in sede cautelare; quindi esclude che  una ordinanza del Consiglio  di  giustizia  amministrativa (per altro anche ritenuta adeguatamente motivata)  – di annullamento di quella del TAR che  aveva sospeso l’esecutivita’ del provvedimento impugnato- possa costituire fonte di responsabilità civile ove non sia provato che la pronuncia di merito ha disatteso l’ordinanza cautelare. 

Limiti ed oggetto del giudizio di delibazione
12. Il procedimento sull’ammissibilita’ dell’azione risarcitoria in dipendenza  di  responsabilita’  civile del magistrato, di cui all’art. 5 della legge 13  aprile  1988,  n.  117,  si  mantiene sul piano meramente delibativo solo quanto  al  riscontro degli elementi addotti a fonte di detta responsabilita’ (nel  senso  che, ove non sia evidente la pretestuosita’ della relativa deduzione,  rimane devoluta al successivo giudizio di merito l’approfondita valutazione  della sua fondatezza), mentre ha carattere pieno e definitivo in ordine ai presupposti ed ai termini dell’azione, sicche’ l’attivita’ cognitoria del  giudice in sede di esame di ammissibilita’ comprende la verifica del carattere  non  interpretativo della lamentata violazione di legge da parte del magistrato  del  quale  si richiede l’affermazione di responsabilita’, atteso che,  ai sensi dell’art. 2, secondo comma, della citata legge, nell’esercizio delle  funzioni  giudiziarie non puo’ dar luogo a responsabilita’ l’attivita’ di interpretazione di norme di diritto (Cass.    23 novembre  2001, n. 14860).

Responsabilità civile del giudice e decorrenza del termine di decadenza: i provvedimenti sulla custodia cautelare.
13. L’art. 4 l. n. 117 del 1988 non si pone in contrasto con gli art. 3 e 24 cost. nel momento in cui prevede che l’azione risarcitoria sia esperibile, per i provvedimenti per i quali siano previsti rimedi a carattere impugnatorio, dal momento in cui non sia più possibile la rimozione di tali provvedimenti, e, per quelli per i quali tali rimedi non siano previsti, dall’esaurimento del grado del procedimento nel cui ambito si è verificato il danno, giacché non è inibito al legislatore regolare in modo non rigidamente uniforme i modi della tutela giurisdizionale e pertanto ricorrere a una disciplina differenziata in relazione a situazioni processuali oggettivamente diverse, tenuto conto che, in entrambi i casi, anche in relazione alla congruità del termine decadenziale correlato al momento di esperibilità dell’azione, gli interessati possono disporre di elementi sufficienti per valutare l’operato dei magistrati e quindi per attivare, nei termini legali, l’eventuale azione risarcitoria, così facendo valere il proprio diritto alla tutela giurisdizionale (Cass.  n. 13496,  3 dicembre 1999)

Quando il fatto generatore del preteso danno ingiusto è costituito da un provvedimento cautelare, a norma dell’art. 4 l. n. 117 del 1988 l’azione risarcitoria è proponibile quando siano stati esperiti, ove previsti, tutti i rimedi processuali astrattamente idonei a provocarne la revoca o la modifica, ovvero quando la sua rimozione o modificazione non sia più, in ogni caso, giuridicamente possibile, e pertanto da tale momento decorre il termine biennale di decadenza dal diritto a proporre l’azione risarcitoria, senza che, perciò, possa sospettarsi l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 citato (per contrasto con gli art. 3 e 24 cost.) nella parte in cui non prevede che il suddetto termine decadenza resti «sospeso» per tutto il tempo in cui la titolarità del processo sia attribuita agli stessi magistrati che, nel suo ambito, hanno chiesto e disposto la misura cautelare, giacché, anche ove fosse ipotizzabile una durata della fase delle indagini preliminari che superi il biennio dalla emissione della misura cautelare, nessuna norma impedirebbe al presunto danneggiato di esperire l’azione risarcitoria nel termine prescritto e l’eventuale timore di parzialità o persecutorietà da parte del magistrato indicato dall’imputato (e magari ritenuto dal giudice civile) responsabile del preteso danno ingiusto troverebbe adeguato rimedio negli istituti dell’astensione e della revocazione (Cass.  n. 13496,  3 dicembre 1999)

Il sig. Vincenzo Vitale cita in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri  denunciando presunti illeciti commessi a suoi danni da un  Giudice istruttore del Tribunale di Potenza che aveva, tra l’altro, emesso contro di lui un mandato di cattura, annullato dopo tre mesi di detenzione dalla Cassazione.

Il Tribunale e la Corte d’Appello dichiarano però inammissibile, ai sensi dell’art. 5 della legge 117/1988  la domanda di risarcimento danni  conseguenti all’emissione del mandato di cattura perché l’azione è stato promossa tardivamente cioè dopo la scadenza del termine biennale previsto dall’art. 4, 2° comma della legge.  La Cassazione  con sentenza n. 2186 dell’ 11 marzo 1997 conferma la decisione dei giudici di merito respingendo la tesi dell’attore secondo cui tale termine biennale decorrerebbe dalla data di "esaurimento del grado del procedimento nell’ambito del quale si e’ verificato il fatto che ha cagionato il danno"; ed afferman
do che, nel caso di specie,  il termine decorre  dal momento in cui sono stati esperiti i mezzi di impugnazione contro il mandato di cattura cioè dalla pronuncia di annullamento della Cassazione.

La Cassazione respinge poi  anche la tesi subordinata del ricorrente, che sottolineava di  aver avuto piena conoscenza della condotta colpevole del magistrato solo con il deposito  degli atti di causa a conclusione della istruttoria formale; e quindi invocava il principio secondo cui  "il termine  non decorre nei confronti della parte che a causa del segreto istruttorio, non abbia avuto conoscenza del fatto" (art. 4, 5° comma).

Per giungere a simile conclusione la Cassazione afferma che la previsione secondo la quale costituisce "colpa grave" del magistrato la emissione di provvedimento concernente la libertà della persona "fuori dei casi consentiti dalla legge"  (art. 2, terzo comma, lettera d  della legge 13 aprile 1988 n. 117)  va intesa nel senso di emissione di provvedimento non basato sui presupposti fissati in via astratta dal legislatore per l’emissione di un provvedimento di quel tipo: non costituisce pertanto elemento dell’accertamento della ricorrenza della "colpa grave" – una volta rilevato che i presupposti sui quali e’ stato basato il provvedimento corrispondano a quelli astrattamente prefissati per l’emanazione di un provvedimento di quel tipo – la valutazione che i presupposti stessi trovino,  altresì fondamento negli atti processuali.

Dunque, secondo la Cassazione, l’attore non aveva alcun bisogno di conoscere gli atti del processo per valutare la possibilità di promuovere azione civile. Il che sembra francamente eccessivo; ritengo infatti che  la responsabilità del magistrato per illegittima emissione di provvedimenti restrittivi della libertà personale non sia limitata alle ipotesi previste dalla citata lettera d), ma sussista anche nelle fattispecie enunciate  nelle lettere a), b), c) del medesimo art. 2, che prevedono  errori di fatto o di diritto cagionati da negligenza inescusabile.

D’altronde la lettera d) mira ad assicurare alla libertà delle persone una tutela maggiore e privilegiata. Invece, secondo la tesi accolta dalla Cassazione, andrebbe esente da responsabilità il giudice che disponesse la custodia in carcere di un imputato di violenza carnale presunta ai danni di minorenne, ignorando per inescusabile negligenza che agli atti vi è il certificato di nascita da cui risulta che la donna è, invece,  maggiorenne; mentre andrebbe incontro a responsabilità civile se in luogo della custodia in carcere di una persona, avesse disposto il sequestro di beni, o il blocco di una attività.

Responsabilità civile del giudice e decorrenza del termine di decadenza: la richiesta di provvedimenti sulla custodia cautelare da parte del P.M.
14. Il rag. Generoso Buonanno ritenendo di essere stato vittima di ingiusti provvedimenti relativi alla sua custodia in carcere, disposti dal GIP di Milano e confermati dal Tribunale della Libertà, dopo aver ottenuto dal GIP del Tribunale  di Mantova (risultato in seguito competente per territorio) l’archiviazione del procedimento, conviene in giudizio il Presidente del Consiglio chiedendo il risarcimento del danno cagionatogli, fra gli altri, dai pubblici ministeri Gherardo Colombo e Pier Camillo Davigo. Di fronte alla eccezione di decadenza dell’azione per decorso del termine biennale di cui all’art. 4 della legge 117/1988, il rag. Buonanno sostiene che gli atti del PM non sono impugnabili e quindi il termine stesso decorre dalla data di conclusione del processo di primo grado. I giudici di merito e la Corte di legittimità (Cass.  n. 13496,  3 dicembre 1999) affermano  invece che, ai fini della decorrenza del termine decadenziale per l’azione di risarcimento di cui all’art. 4 l. n. 117 del 1988, gli atti del p.m. preordinati alla emissione di un provvedimento cautelare, come quelli diretti ad evitarne la revoca o la modifica, devono ritenersi impugnabili, sia pure non autonomamente, bensì nei modi e nei termini in cui è impugnabile il provvedimento giurisdizionale cui ineriscono; ne consegue che, in relazione ad una richiesta di misura cautelare da parte del p.m., i due anni per la proposizione dell’azione di responsabilità devono ritenersi decorrenti non dall’esaurimento del grado del procedimento nell’ambito del quale si sia verificato il danno (come prescritto per gli atti per i quali non siano previste impugnazioni), ma dal momento (ovviamente precedente) in cui non sia più passibile di revoca o di modifica (perché definitivamente caducata o per avere esaurito i suoi effetti) l’ordinanza del gip che dispose la misura cautelare, giacché la richiesta del p.m. non è ex se impugnabile in quanto da sola non è idonea ad incidere sulla libertà, laddove soltanto il provvedimento del giudice che accolga tale richiesta può limitarla, dando eventualmente luogo ad un danno ingiusto (e risarcibile), così che le impugnazioni dirette contro l’ordinanza del giudice investono inevitabilmente anche la richiesta del p.m. (quando il provvedimento sia ad essa conforme) perché il p.m. ha presentato gli elementi ritenuti necessari e di quegli elementi il giudice si è valso per emettere l’ordinanza.

In sostanza il termine per il promuovimento dell’azione risulta così trascorso non solo per quanto attiene al comportamento dei magistrati giudicanti, ma anche in relazione alla condotta dei pubblici ministeri. E la soluzione è certo logica: sarebbe in effetti strano che fosse scaduto il termine per chiedere la valutazione da parte del giudice civile del provvedimento di custodia cautelare ed invece fosse ancora possibile sottoporre al giudice civile il comportamento dei pm che tale custodia hanno richiesto.

L’azione diretta di cui all’art. 13 della legge n. 117 del 1988
15. Le sentenze  n. 2567  del 22 febbraio 2002, n. 11044 del 4 novembre 1998  e n. 4386 del 3 maggio 1999   ribadiscono che la norma di cui all’art. 13 della legge n. 117 del 1988,  laddove consente l’azione diretta nei confronti sia del magistrato che dello Stato (quale responsabile civile) nella ipotesi di reati commessi dal magistrato nell’esercizio delle proprie funzioni, ponendosi su di un piano ontologicamente diverso rispetto alle ipotesi di responsabilità contemplate dal precedente art. 2 (e ss.) della legge citata, ha riguardo a fattispecie caratterizzate – rispetto all’ipotesi del dolo di cui al ricordato art. 2 – dall’ulteriore requisito della costituzione di parte civile nel processo penale eventualmente instauratosi, ovvero della eventuale sentenza di condanna del magistrato passata in giudicato, con la conseguenza che, prospettatasi, in difetto di tali due presupposti, la eventualità che il danno ingiusto lamentato sia conseguenza   di reato, la relativa domanda non si sottrae al giudizio di ammissibilità previsto dall’art. 5 della legge citata, in quanto, ove il preteso danneggiato possa liberamente agire in un giudizio civile prospettando, "sic et simpliciter", ipotesi di reato a carico del magistrato convenuto, risulterebbero completamente vanificati le limitazioni ed il "filtro" imposti dalla legge all’ammissibilità dell’azione predetta.  La sentenza n. 4386/1999 precisa poi che nel giudizio di responsabilita’ diretta dei magistrati instaurato in forza dell’art. 13 della legge 117/1988, lo Stato eventualmente evocato in giudizio in veste di responsabile civile e’, in virtu’ della rappresentanza processuale conferita dall’ordinamento ai Ministeri (D.lgs. 1611/1933 e successive modifiche), rappresentato in gi
udizio dal Ministero di appartenenza del dipendente e, pertanto, da quello della Giustizia (e non anche dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri).

L’azione diretta di cui all’art. 13 della legge n. 117 del 1988: la responsabilità dello Stato.
16. La Corte con sentenza  n. 15192 del  24 novembre  2000  cassa  la sentenza della Corte d’Appello di Roma che aveva accolto la domanda risarcitoria nei confronti del solo  magistrato,  mentre l’aveva rigettata nei confronti del Ministero. Ciò in quanto   l’illecito commesso dal  magistrato prima interdetto e poi defunto, che aveva attraverso atti concussivi (tali qualificati con sentenza passata in giudicato) costretto una delle parti di causa civile affidata alle sue cure ad accettare una rovinosa transazione della causa stessa con un danno nel 1966 di oltre 90 milioni,  non era secondo la Corte di Roma attribuibile allo Stato, posto che  il  magistrato,  sia  pure mediante abuso dei poteri attribuitigli dalla legge,  aveva  agito per scopi meramente personali, avvalendosi della sua posizione di superiorita’.

Afferma invece la Cassazione che la  responsabilita’ dello Stato, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 117 del  1998, per i danni conseguente a fatti costituenti reato commessi dal magistrato  nell’esercizio  delle sue funzioni ed accertati dal giudice penale, non  e’ esclusa dalla circostanza che il comportamento del magistrato non sia diretto  al conseguimento di fini istituzionali, ma mosso da motivi personali ed  egoistici,  quando  l’atto  stesso,  indipendentemente dalla sua concreta rispondenza  o  meno  alle  esigenze  di  giustizia,  sia  comunque collegato all’espletamento  della  funzione  giudiziaria, inserendosi nell’ambito di un procedimento  quale  forma di trattazione dello stesso.

Quindi rinvia alla Corte d’Appello di Roma la ormai quasi quarantennale controversia.

La pronuncia  sull’ammissibilità della azione.

17. La Cassazione con sentenza   n. 2768 del  26 febbraio  2002 ha dichiarato manifestamente infondata,  in  riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., la questione di legittimita’  costituzionale  dell’art. 5 della legge 13 aprile 1988, n. 117, la’ dove prevede  un giudizio preliminare di ammissibilita’ della domanda, stabilendo, al  quarto comma, il termine di trenta giorni dalla notificazione del decreto di  inammissibilita’  della corte d’appello per proporre, con la notifica all’altra  parte, il ricorso per cassazione contro detto provvedimento, atteso, per  un  verso,  che la previsione di un giudizio preliminare di delibazione, configurato  come  una fase dell’unitario giudizio di merito, non rappresenta un  ostacolo  apprezzabile per la difesa dei diritti azionati, e, per l’altro verso,  che l’aver posto un termine di impugnazione piu’ breve di quelli stabiliti  in  via generale dalla disciplina del processo di cognizione assicura una  piu’  compiuta tutela dei valori consacrati dai parametri costituzionali evocati. Sempre in ordine alla fase di ammissibilità della domanda risarcitoria (che, ai sensi dell’art. 5 l. n. 117 del 1988, è deliberata in camera di consiglio sia in primo grado che in sede di reclamo), non si rinvengono, né nel citato art. 5, né nell’art. 375, 1º comma, c.p.c., argomenti testuali dai quali desumere che il rito camerale debba essere adottato anche per la trattazione e deliberazione del ricorso per cassazione avverso il decreto pronunciato dalla corte d’appello in sede di reclamo relativo alla ammissibilità della predetta domanda risarcitoria (Cass. 13 dicembre  1999, n. 13919).

In  tema  di  responsabilita’  civile dei magistrati, la pronuncia con la quale  il tribunale investito della domanda risarcitoria rilevi l’intervenuta decadenza  dal diritto di proporre la domanda stessa per decorso del relativo termine  biennale  deve ritenersi legittima tutte le volte in cui siano state ascoltate,  in  camera di consiglio, ex art. 5 legge 117/88, le parti processuali  (e  cioe’  il  difensore dell’istante e l’Avvocatura dello Stato), non essendo,  all’uopo,  necessaria anche l’audizione personale delle parti interessate (Cass. 4 gennaio 2001, n. 76).                                                                    

In tema di azione per la responsabilita’ civile del magistrato, il ricorso per cassazione proposto, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 117 del 1988, avverso il provvedimento con cui la corte d’appello dichiara inammissibile la domanda, deve essere depositato nei termini stabiliti dalla norma stessa, la cui inosservanza, secondo la regola generale di cui all’art. 369 c.p.c., determina l’improcedibilità del gravame (Cass. 17 gennaio  1997, n. 460).

La sentenza n. 4386 del 3 maggio 1999  aggiunge che  il ricorso per Cassazione proposto, ai sensi dell’art. 5 legge n. 117 del 1988, avverso il decreto con cui la Corte d’Appello abbia dichiarato inammissibile la domanda va notificato nel termine di trenta giorni dalla notifica del provvedimento della Corte d’Appello effettuata a cura della cancelleria, a nulla rilevando, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, che il suddetto provvedimento sia già  stato notificato a cura della controparte, nè che la notifica a cura della cancelleria sia stata effettuata oltre il termine di dieci giorni previsto, dovendosi tale termine ritenere di natura ordinatoria.  Ne consegue, da un canto, che la notifica, da parte della cancelleria, del solo dispositivo del decreto di inammissibilita’ non è idonea a far decorrere il termine per la proposizione del ricorso per cassazione (non essendo, in tal caso, assicurata all’interessato la piena conoscenza di tutti gli elementi utili per valutare l’opportunità di proporre impugnazione e per formulare specifici motivi di ricorso); dall’altro, che la mancata notificazione del decreto nella sua integrata’ non rende improponibile il ricorso per cassazione che sia stato, ciononostante, notificato, atteso che il termine stabilito dalla legge e’ pur sempre un termine finale, e che il ricorrente può, comunque, decidere di proporre il ricorso a seguito dell’acquisizione, di sua iniziativa, della piena conoscenza del decreto della corte di appello, ovvero sulla base di altri elementi.

Mentre la sentenza n.  871  del 25 gennaio 2002 precisa che   la disposizione del quarto  comma  dell’art.  5 della legge n. 117 del 1988 (a norma del quale il ricorso  per  cassazione  avverso il rigetto del reclamo da parte della Corte d’appello  "deve  essere notificato all’altra parte entro trenta giorni dalla notificazione  del decreto … a cura della cancelleria" e deve essere quindi depositato  "nei successivi dieci giorni" nella cancelleria della Corte d’appello,  presso  la  quale  la controparte e’ tenuta a sua volta a costituirsi "nei  dieci giorni successivi", depositando memoria e fascicolo) va interpretata  nel  senso  che il termine posto a carico del controricorrente inizia a decorrere  dalla  scadenza  d
i quello (dieci giorni) concesso per il deposito del  ricorso,  anziche’  dalla  data in cui quest’ultimo viene effettuato. Il termine  complessivamente  assegnato  al  controricorrente per organizzare le proprie  difese  e’, quindi, in ogni caso, di venti giorni, a nulla rilevando che  il  ricorso  sia  stato depositato dal ricorrente prima che il termine a lui assegnato sia interamente decorso.

Pronuncia di inammissibilità e revocazione.
18 Il dott. Di Blasi, magistrato militare a riposo, seccato per non aver ottenuto dal giudice amministrativo il riconoscimento della qualifica di perseguitato politico (negatagli dalla competente commissione amministrativa) cita in giudizio la Presidenza del Consiglio per ottenere il risarcimento dei danni per la sentenza del Consiglio di Stato da lui ritenuta frutto di "diniego di giustizia" in quanto non aveva esaminato una eccezione di illegittimità costituzionale. Il Tribunale di Perugia dichiara inammissibile la domanda, e la pronuncia viene confermata dal giudice di appello, che  rigetta anche l’istanza di revocazione del decreto di secondo grado, proposta ex art. 395, n.5, c.p.c.

La Corte di Cassazione, adita dal dott. Di Blasi, con sentenza n. 10078 del  17 settembre  1999  dichiara ammissibile il ricorso ritenendo che il termine breve per la proposizione del ricorso per cassazione contro la sentenza della Corte d’Appello che decida sull’impugnazione per revocazione avverso il decreto con cui la stessa Corte d’Appello – provvedendo in sede di reclamo ai sensi dell’art. 5, comma quarto, della 1. n. 118 del 1997 – abbia dichiarato l’inammissibilità  dell’azione ex art. 2 stessa legge, e’ quello ordinario di sessanta giorni, di cui all’ art. 325, secondo comma cod. proc. civ., non potendosi estendere al suddetto ricorso ìl termine speciale di trenta giorni, previsto dal suddetto quarto comma dell’art. 5 per l’ordinario ricorso per cassazione proponibile direttamente contro lo stesso decreto.

La Cassazione ritiene poi -andando di contrario avviso rispetto alla Corte di Perugia- che il decreto con cui la Corte d’Appello, ai sensi del quarto comma dell’art. 5 della 1. 13 aprile 1988 n. 117, pronunciando in sede di reclamo avverso il decreto di declaratoria della inammissibilità della domanda ex art. 2 della stessa legge, a sua volta conferma detta inammissibilità deve reputarsi suscettibile di impugnazione per revocazione, senza che in contrario possa valere la circostanza che il suddetto provvedimento abbia la forma del decreto e non quella -della sentenza; e giunge a tale conclusione, sia sulla base di un’interpretazione sistematica desunta dalla norma dell’art. 656 cod. proc. civ., che ammette la revocazione contro il decreto ingiuntivo, nonchè dalla dichiarata incostituzionalità dell’art. 395 prima parte n. 1 e n. 4 nella parte in cui non ammetteva la revocazione contro l’ordinanza di convalida di sfratto o licenza per finita locazione e per morosità, sia dal carattere decisorio del provvedimento, desumibile dalla sua soggezione al ricorso per cassazione e dall’attitudine a divenire inoppugnabile.

Soggiunge la Corte che al fine della decorrenza del termine breve ex art. 325 cod. proc. civ. per la proposizione della revocazione avverso il decreto con cui la Corte d’Appello, provvedendo in sede di reclamo, ai sensi del quarto comma dell’art. 5 della 1. n. 117 del 1988, dichiara inammissibile la domanda di cui all’art. 2 della stessa legge, non e’ idonea la notificazione del decreto da parte della cancelleria, prevista dal secondo inciso dello stesso comma quarto dell’art. 5 come idonea a far decorrere il termine breve per la proposizione del ricorso per cassazione avverso lo stesso decreto, ma e’ necessaria, secondo la regola ordinaria stabilita dall’art. 285 cod. proc. civ., una notificazione del decreto ad istanza di parte, a norma dell’art. 170, primo e terzo comma, cod. proc. civ.

Pur dissentendo sotto il profilo della ammissibilità della revocazione dalla opinione della Corte di merito, la Cassazione rigetta il ricorso, perché la Corte di Perugia aveva sorretto la sua decisione con una doppia motivazione. E le considerazioni di merito con cui è stato esclusa la fondatezza della istanza di revocazione reggono al vaglio della Cassazione.

La responsabilità civile per fatti anteriori alla legge 117/1988

19 Un cenno merita la disciplina applicabile in ordine  a fatti accaduti prima della entrata in vigore della legge 117/1998.

La   responsabilita’  risarcitoria  dei  magistrati  per fatti  illeciti  commessi  prima  dell’entrata in vigore della legge 13 apri le  1988  n.  117  è regolata,  ai sensi della norma transitoria di cui all’art. 19 di tale  legge,  dalle  disposizioni,  sia  sostanziali  che processuali, dettate dai previgenti  art.  55  e 56 cod. proc. civ. (abrogati, a seguito di referendum popolare,  con  effetto  dal  centoventesimo  giorno  successivo alla data di pubblicazione  del  d.P.R. 9 dicembre 1987, n.497).

Ne consegue che la domanda di  risarcimento,  senza  l’autorizzazione del Ministro di Grazia e Giustizia  richiesta  dal  primo  comma  del  cit. art. 56, e’ improponibile, e che essa resta  tale  anche  se, al momento della pronunzia della sentenza, il menzionato  articolo  risulta  abrogato atteso che, salva diversa disciplina transitoria  (nella  specie assente) la validita’ degli atti processuali deve esser  verificata  solo in base alle norme vigenti nel momento in cui l’atto e’ venuto ad esistenza (Cass. Sez. III  n. 5174 del 10 giugno 1997).

La sentenza della Cassazione 11044/1998 ha poi stabilito che per effetto della pronuncia della Corte costituzionale del 22 ottobre 1990, n. 468 (dichiarativa dell’illegittimita’ costituzionale della norma di cui all’art. 19, secondo comma della legge n.117 del  1988, nella parte in cui non prevede che il tribunale competente verifichi la non manifesta infondatezza della domanda risarcitoria proposta nei confronti del giudice successivamente al 7 aprile 1988 per vicende anteriori al 16 aprile 1988) il tribunale adito in sede civile dal presunto danneggiato ha l’obbligo della delibazione preliminare di ammissibilità dell’azione limitatamente alla ipotesi in cui questa sia diretta contro il magistrato, nessun giudizio preliminare di ammissibilità essendo, invece, richiesto, in caso di proposizione dell’azione stessa (anche) contro lo Stato, con la conseguenza che l’eventuale declaratoria di improponibilità della domanda nei confronti del magistrato (quale effetto del negativo giudizio preliminare di ammissibilita’) ne impedisce l’esame nel merito nei confronti del magistrato, ma non si estende, "ipso facto", all’azione proposta contro lo Stato, senza che assuma, all’uopo, rilievo ostativo alla prosecuzione del giudizio nei soli confronti di quest’ultimo la circostanza che il danneggiato abbia, in concreto, richiesto la condanna in solido di entrambi i convenuti.

Nell’ipotesi di illeciti commessi da magistrati e rientranti, ratione temporis, nella disciplina di cui agli art. 55 e 56 cod. proc. civ. in quanto anteriori all’entrata in vigore della legge n. 117 del 1988, quando sia mancato o non sia piu’ possibile l’accertamento in sede penale della responsabilità dei suddetti magistrati, il soggetto leso dai loro comportamenti (asseritamente rientranti tra quelli produttivi di danno ex art. 55 cod. proc.  Civ.), che, a sua
volta, sia sottoposto a procedimento penale nel corso del quale detti comportamenti siano stati compiuti, non può legalmente esercitare il diritto al risarcimento, per superiori esigenze di giustizia, fino a quando il suddetto procedimento penale sia in corso, ivi compresa la fase impugnatoria, e pertanto il termine quinquennale di prescrizione per l’azione risarcitoria deve ritenersi decorrente dal passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio penale a carico del soggetto leso da comportamenti tenuti dal magistrato nell’ambito di quel processo (Cassazione   29 novembre  1999, n. 13308).
Un elenco dei magistrati caduti per causa di servizio è pubblicato sul sito http://www.giustiziacarita.it/. Una prima stesura di questo lavoro è pubblicata sul medesimo sito e sul sito della ANM.
Per richiamare un episodio remoto, che non rinfocoli polemiche recenti, si può ricordare che quando nel 1900 il sostituto procuratore generale presso la Cassazione di Napoli F.S. Gargiulo, che aveva fatto parte della Giunta del sindaco (e deputato) Alberto Aniello Casale, depose il falso per giovare al Casale, avanti al Tribunale   e questa sua bugia venne documentalmente

smentita dalla relazione della Commissione Governativa di inchiesta e dalla stessa sentenza del Tribunale,  il Ministro della Giustizia Emanuele Gianturco inflisse un ammonimento «severo», non al Gargiulo bensì al pubblico ministero di udienza De Notaristefano che aveva osato nella sua requisitoria deplorare il comportamento del collega spergiuro.

 Mi sia consentito rinviare alla rassegna completa della di giurisprudenza, in materia disciplinare dei magistrati,   delle Sezioni Unite della Cassazione da me curata in Riv. dir. privato 1996, 131; 1997, 401; 1998, 833; 1999, 551, 2000, 609; 2002 (in corso di pubblicazione) Si veda la raccolta di decisioni della sezione disciplinare del C.S.M. contenuta nei due  volumi Deontologia Giudiziaria,  Padova, 1995 e 1998 (a cura di Ricciotti e  Mariucci) con  le osservazioni introduttive di Morozzo della Rocca. Una rassegna di massime della Sezione disciplinare è pubblicata a cura del Consiglio Superiore nei suoi"Quaderni",  l’ultimo aggiornamento (1998-1999) costituisce il Quaderno n. 112, Roma, 2000.  In dottrina cfr.: Giannitti, Principi di deontologia giudiziaria, Padova, 2002;  De Nardi, L’ordine giudiziario e il suo prestigio, Padova, 2002,;  Mele, La responsabilità disciplinare dei magistrati, Milano, 1987. Sulle proposte di riforma del sistema cfr il testo di  un disegno di legge governativo pubblicato in Documenti Giustizia 1995,10, con commenti di Mele, Scotti, Cicala (pag. 1429).

Cass. Sez. Un.  n. 7476,  30 luglio  1998: perchè sussista la responsabilità disciplinare del magistrato, e’ chiesto, in considerazione della finalità dell’art. 18 r.d.lgs. 31 maggio 1946 n. 511, che tanto la "mancanza ai doveri" (che può manifestarsi anche in aspetti comportamentali), quanto la reprensibile "condotta in ufficio o fuori" (che può anche consistere in fatti di antidoverosità), incidano sulla credibilita’ del singolo magistrato oppure sul prestigio dell’ordine giudiziario.  Ne consegue che non ogni errore o inosservanza dei doveri giustifica necessariamente una sanzione disciplinare, e che, quindi, deve accertarsi nel caso concreto, tenendo conto del contesto in cui il fatto addebitato e’ stato posto in essere, se il medesimo abbia comportato quell’effetto pregiudizievole che e’ elemento costitutivo dell’illecito disciplinare. Perciò viene cassata la pronuncia della sezione disciplinare che aveva inflitto l’ammonimento ad un magistrato del P.M. che aveva, in macroscopica violazione della legge, vietato al difensore i colloqui con l’imputato detenuto, nonostante simile divieto fosse di competenza esclusiva del GIP.  Le Sezioni Unite invitano il giudice disciplinare a motivare perché l’illegalità commessa dal magistrato abbia inciso negativamente sulla sua credibilità.

Le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato che il prestigio di cui deve godere l’avvocato si estende anche a comportamenti che sono estranei all’esercizio della attività professionale (Cass. Sez. un.  24 agosto 1999, n. 597).

In aderenza a questi  valori, Antonino Caponetto ha affermato: "un servitore dello Stato non può accettare nulla, deve assolutamente rifiutare qualsiasi offerta. Per un magistrato anche un prestito è inammissibile".

Accade con molta frequenza che in camera di  consiglio si affrontino due tesi, nessuna delle quali si impone con solare evidenza; solo la affidabilità del giudice può garantire che la scelta non sia stata inquinata.

Cfr. De Nardi, L’ordine giudiziario e il suo prestigio, Padova, 2002, 150.

La sentenza della Corte Costituzionale n. 18 del 19 gennaio 1989 ha ribadito che l’art. 97 Cost. si applica anche alla giustizia

Con sentenze  n. 1338 del   9 febbraio  1998  e  n. 10618 del  26 ottobre  1998   le Sezioni Unite hanno ribadito la legittimità costituzionale della previsione  dell’art. 18 del R.D. 31 maggio 1946, n. 511, che sottopone a sanzione il magistrato per un complesso comportamento non specificati (come ha rilevato la Corte Costituzionale con le sentenze 8 giugno 1981 n. 100, 24 luglio 1981 n. 159 e 17 dicembre 1981 n. 200 ), posto che l’art. 18 citato costituisce una norma la cui formulazione "in bianco" è stata resa necessaria dall’impossibilità di prevedere tutti i comportamenti che possano ledere i valori dalla stessa tutelati, costituiti dalla fiducia e considerazione di cui deve godere ciascun magistrato e dal prestigio dell’ordine giudiziario, i quali non consentono, siccome espressione di principi deontologici, di essere ricompresi in schemi preordinati, non essendo identificabili e catalogabili tutti i possibili comportamenti con essi contrastanti e idonei a provocare una negativa reazione sociale.  Le Sezioni Unite ricordano che la Corte Costituzionale ha altresì affermato che "tale sistema normativo non viola il principio di legalità, perché esso si attua non soltanto con la rigorosa e tassativa descrizione di una fattispecie, ma, in talune ipotesi, con l’uso di espressioni sufficienti per individuare con certezza il precetto e giudicare se una determinata condotta l’abbia o no violata" (v. sul punto, altresì, Cass. 1° ottobre 1997 n. 9615).

Come noto, la delibera è stata assunta nonostante il netto dissenso espresso nel messaggio 21 marzo 1990 dall’allora Capo dello Stato Francesco Cossiga ed è stata confermata in forma più netta ed esplicita con altra delibera del 14 luglio 1993.

La massima ufficiale della sentenza Cassazione   n. 11732 del   20 novembre 1998 suona: "In tema di illeciti disciplinari dei magistrati l’ampia formulazione adottata dall’art. 18 R.D.L. n. 511 del 1946 non contiene una disposizione il cui contenuto sia rimesso alla determinazione del giudice  ma, al contrario, contiene un precetto compiutamente definito nella descrizione della condotta deontologicamente vietata, seppure enunciato secondo la formula della atipicíta’ dell’illecito, non diversa da quella adottata in tema di illecito civile dall’art. 2043 cod. civ., ed è pertanto da escludere che il giudice disciplinare sia chiamato dall’art. 18 R.D.L. cit. ad una funzione "paranormativa", svolgendo egli invece soltanto un’attivita’ ermeneutica, nell’esercizio del compito suo proprio di applicare la legge al caso concreto stabilendo se la condotta di volta in
volta considerata rientri o meno nel paradigma normativo posto dal legislatore; la suddetta attività ermeneutica, se pure impegnativa come in tutti i casi in cui il giudice e’ chiamato all’interpretazione – applicazione di norme elastiche e di portata generale, non può considerarsi illegittima se coordinata con le altre norme del diritto statale (Costituzione e fonti di cui all’art. 1 delle preleggi) e neanche se fondata su fonti di diritto interne all’ordinamento della magistratura e di livello infralegislativo, quali il codice etico (di cui all’art. 58 bis D.Lqs. 312/1993, modificato dall’art. 28 D.Lgs. n. 546 del 1993, le  fonti cosiddette paranormative dello stesso Consiglio Superiore della Magistratura, o i precedenti in materia della Sezione disciplinare e della Corte di Cassazione)".

Con le sentenze della Cassazione  Sez. Un.  n. 10922 del   6 novembre  1997   e  n. 6254,  10 luglio  1997  è stato affermato che e l’art. 18 del R.D.L. n. 511 del 1946  lascia all’interprete un cospicuo margine di valutazione discrezionale nell’adattamento della previsione legale al caso concreto; e da ciò è stato dedotto che la norma  consente l’utilizzazione di fonti normativa accessorie, quali   i cd.  "codici deontologici", ed addirittura le circolari ministeriali quando attengano a materie in cui esse possono vincolare il magistrato, quali -come nel caso di specie- la utilizzazione dell’auto di servizio.

 La Corte europea dei diritti dell’uomo con sentenza 2 agosto 2001, in Guida al dir. 2001, 39, 114 ha  ritenuto che la pronuncia 22 marzo  1990, relativa alla incompatibilità fra adesione alla massoneria ed appartenenza alla magistratura non fosse sufficientemente chiara e quindi ha ritenuto illegittima una condanna inflitta sulla base di tale  pronuncia. Con ciò ha implicitamente affermato il contenuto normativo e innovativo delle delibere del CSM relative alla massoneria.

DI ·PALMA,  Un "codice etico" per la magistratura, in La Magistratura 1993, 4, 26.

Mi sia consentito rinviare al mio editoriale in Corr. Giur. 1994, 5, 525.

Si veda la "premessa" al codice etico di 14 articoli approvato dal Comitato direttivo Centrale il 7 maggio 1994 e pubblicato sul Bollettino della Associazione n. 1/1994.

Circa la rilevanza del "codice deontologico" in riferimento agli illeciti disciplinari dei notai cfr. Cass. 24 luglio 1996, n. 6680  secondo cui l’art. 147 della legge notarile individua con chiarezza l’interesse che si ritiene meritevole di tutela (ossia, la salvaguardia della dignita’ e reputazione del notaio, nonche’ il decoro ed il prestigio della classe notarile) e determina la condotta punibile in quella idonea a compromettere l’interesse tutelato; condotta il cui contenuto, non individuato nel suo specifico atteggiarsi, e’ integrato dalle norme di etica professionale e, quindi, dal complesso di quei principi di deontologia che sono oggettivamente enucleabili dal comune sentire di un dato momento storico, nonchè dai "Principi di deontologia professionale dei  notai emanati dal Consiglio Nazionale del notariato in data 24 febbraio 1994 (G.U. 16 luglio 1994, n. 165, suppl. ord.). Come tale la norma menzionata e’ del tutto rispettosa del principio di legalita’.

Cassazione penale, sez. VI.   n. 2996,  26 marzo  1996 (ud. pubb. 11 dicembre 1995) – Pres. Suriano-  Relatore  Caso,   Precania  ed altri ricorrenti)

Una interessate discussione circa la deontologia dei magistrati si è concretata in un documento (24 ottobre 1995) dei magistrati della Procura di Roma, una  lettera del Procuratore Generale della Cassazione (23 novembre 1995), una nota della Associazione Nazionale Magistrati (22 marzo 1996), in cui si ribadisce che "la elaborazione di un "codice di comportamento per l’illecito disciplinare" richiede una riflessione globale sui doveri del giudice. Ed appare ovvio come il primo dovere che va ribadito attiene alla prevenzione del rischio di coinvolgimento del magistrato in centri di potere economico e/o politico, coinvolgimento di per sé lesivo della sua terzietà ed indipendenza. L’esercizio dell’autonomia di giudizio e dello spirito critico necessari per attuare correttamente la giurisdizione, nelle funzioni requirente e giudicante, è particolarmente difficile quando si tratta di applicarlo a comportamenti di soggetti collocati in posizione di potere economico o politico nell’ambiente in cui il magistrato opera. E la situazione diviene praticamente insostenibile non solo quando il magistrato è personalmente coinvolto negli interessi perseguiti dai centri di potere, ma anche quando è in essi integrato per abitudini di vita, frequentazioni o legami personali".

Si veda il  solenne comunicato del 19 marzo 1996, con cui il  Capo dello Stato,  "nella sua primaria funzione di garante della Costituzione"  dopo aver rivolto, in primo luogo,  un appello a tutti, ed in particolare evidentemente agli esponenti del mondo politico,  affinchè  " si astengano da commenti aggressivi e denigratori dell’attività giudiziaria", ha invitato i magistrati al "più rigoroso rispetto  del segreto  istruttorio (rectius del segreto investigativo) evitando ogni forma di inammissibile pubblicità". Ed ha definito come del tutto  negativa ogni polemica tra uffici giudiziari. Si può ricordare che  la Cassazione con la sentenza  n. 1095,   14 febbraio 1996 ha  confermato la sentenza della sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura che ha inflitto la pena dell’ ammonizione ad un giovane sostituto procuratore della Repubblica che  in una pubblica dichiarazione aveva lasciato intendere che il procuratore aggiunto avesse intesto "insabbiare"  le indagini contro un importate imprenditore cittadino.

Uno studio a parte meriterebbero le vicende della Presidenza di Francesco Cossiga, che volle rappresentare una sorta di contrappunto polemico alle posizioni elaborate  nella  Associazione Nazionale Magistrati. Credo solo il Presidente Cossiga abbia presieduto effettivamente, sia pur solo per poche sedute, la Sezione disciplinare del CSM. Mi sia consentito rinviare al mio scritto Giustizia e governo della magistratura, in Corr. giur. 1991, 4. Per quanto possa sembrare un paradosso, l’influenza del Capo dello Stato sul CSM è stata minima proprio durante la Presidenza Cossiga, perché il conflitto aveva lacerato quei rapporti di opportunità che inducono il Consiglio a tenere in gran conto le opinioni del Capo dello Stato. Durante la presidenza Pertini ad esempio tutte le prese di posizione di rilievo esterno venivano prima sottoposte al Presidente,  i cui  suggerimenti sono stati -a quanto ricordo- sempre accolti..

Mi piace,  con terminologia suggestiva, parlare di "corporazione dei giuristi"; anche se simile terminologia ha scarso appiglio nella nostra società ove avvocati, giudici, notai costituiscono autonomi ordinamenti; avrebbe  forse qualche  maggior concretezza  nella società medioevale, o nell’ odierna società americana, ove un medesimo corpo sociale fornisce  giudici, avvocati e pubblici ministeri.  Ed i pubblici ministeri sono "separati" dai giudici anche perchè non esiste un "corpo giudiziario" con un proprio organo di autogoverno, in cui possano esser inseriti, o da cui possano essere esclusi.

Cfr. Giannitti, Principi di deontologia cit,13;  qualche avvisaglia si era gi&agrave
; avuta in documenti della Conferenza Episcopale Italiana. Il testo dell’intervento con varie considerazioni e discussioni è pubblicato su La  Magistratura, n. 2/2000 e in www.giustiziacarita.it

Si legge -ad esempio- nel testo : "non va, inoltre, trascurato un problema che si va delineando per il fatto che l’attività legislativa fatica talora a seguire i ritmi dello sviluppo tecnico-scientifico e dei suoi conseguenti riflessi sociali, sicché l’interpretazione giurisprudenziale della legge va assumendo sempre più il valore di fonte di diritto.  Giustamente da più parti si reagisce all’idea di una supplenza della Magistratura nei confronti delle omissioni del potere legislativo, soprattutto quando in causa sono la vita e la morte dell’uomo, le biotecnologie, i problemi riguardanti la pubblica moralità, i temi essenziali della libertà, la quale non può mai degenerare nell’individualismo noncurante del bene comune".Il punto suscita qualche perplessità. Appare evidente l’allusione al discusso (e discutibile) provvedimento del tribunale di Roma sull’"utero in affitto". Ma la critica non sembra centrata, in primo luogo perché il giudice è tenuto a decidere ogni controversia che gli venga sottoposta e quindi, in difetto di specifiche norme di legge, tanto è stata una supplenza il provvedimento autorizzatorio dell’inseminazione, quanto lo sarebbe stato un provvedimento che avesse proibito tale attività medica. Inoltre non si può sottacere che il giudice si colloca all’interno di un sistema giuridico che non risponde integralmente ai valori religiosi cattolici, anzi se ne discosta su importati profili, quali l’aborto ed il divorzio. E di simili discordanze il giudice deve tener conto quando individua i principi generali dell’ordinamento che debbono guidarlo nella soluzione di un caso per cui non trova nella legge una risposta puntuale.  Cfr. Trib. Roma 14-17 febbraio 2000, in Guida al Diritto 9/2000 con nota di  dissenso di A. Finocchiaro; in Guida al Diritto  16/2000 è pubblicato l’articolato reclamo della Procura di Roma, dichiarato inammissibile da Tribunale Roma 27-29 marzo 2000 ibidem

Cass. 24 febbraio 1997, n. 1670; ID. 18 marzo 1997,  n.2378; .  n. 3304 del 30 marzo  1998; n. 5259 del  27 maggio  1998.

Cfr. DE NARDI, L’ordine giudiziario e il suo prestigio, Padova, 2002.

Appare cioè calzante il parallelo fra il sistema disciplinare dei magistrati ordinari ed il Catello dei Pirenei del dipinto di Magritte, che non poggia sul solido terreno, ma è sospeso nel vuoto, poggi in sostanza su se stesso (DE NARDI, op. cit. pag. 23).

Cassazione Sezioni Unite 13 maggio 2002, n. 6876 :è manifestamente infondata, in riferimento al nuovo testo dell’art. 111 della Costituzione, sotto il profilo della necessaria terzieta’ ed imparzialita’ dell’organo giudicante, la questione di legittimita’ costituzionale delle norme disciplinanti la sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, nella parte in cui prevedono una parziale coincidenza della sua composizione con quella del "plenum" del CSM, competente a decidere sulla richiesta di trasferimento d’ufficio per incompatibilita’ ambientale dello stesso magistrato incolpato, ai sensi dell’art. 2 del r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511; e cio’ sia in quanto trattasi di procedimenti diversi, quello finalizzato al trasferimento d’ufficio del magistrato per incompatibilita’ ambientale avendo natura amministrativa, a differenza del procedimento disciplinare, che – affidato ad una sezione la cui composizione e’ regolata secondo criteri direttamente fissati dalla legge – ha natura giurisdizionale; sia perche’ il cumulo di funzioni amministrative e giurisdizionali in capo ai componenti del CSM e’ previsto direttamente dall’art. 105 della Costituzione.

Letta avanti alla Assemblea Generale della Corte il 10 gennaio 1998.

In termini diametralmente opposti si è però pronunciato il Procuratore Generale  F. Favara, di cui vedi la Relazione per gli anni 2000  e  2001.

in Corr. Giur. 1990, 10, 1065.

N. ROSSI, La giustizia disciplinare, in Giustizia e Bicamerale, Milano 1997, 560 (in appendice il testo del progetto di riforma)..

cfr. SENESE, in Corr. Giur. 1988, 3, 246; NANNUCCI, La tipicità dell’illecito disciplinare, in Documenti Giustizia 1996,  1669.

L’esame delle sentenze emesse dalle Sezioni Unite su ricorso del Ministero evidenziano che sovente tali ricorsi vengono proposti su questioni di principio di scarso rilievo, ma in cui vi sono "parti lese" eccellenti.

Fa eccezione Cassazione civile Sez. Un.  n. 94,  20 febbraio  1999 che nel  cassare – su ricorso del Ministro-  la sentenza di proscioglimento emessa dalla sezione disciplinare nei confronti di un magistrato che aveva depositato in ritardo molti provvedimenti, enuncia i criteri fondamentali su questa delicata materia (per la conoscenza del testo rinvio allo specifico capitolo).

Cassazione civile Sez. Un.  n. 315,  27 maggio  1999

Cass. Sez. Un.  n. 10619,  26 ottobre  1998.Le Sezioni Unite confermano la severa sentenza  con cui il CSM ha inflitto la sanzione della ammonizione ad un procuratore della Repubblica che non aveva rifiutato biglietti omaggio relativi ad una partita di calcio offertigli dalla parte lesa in un procedimento penale nel quale il magistrato stava svolgendo indagini preliminari, pronunciando invece la scherzosa ed infelice frase "se proprio avesse dovuto buttare via il biglietto avrei potuto approfittarne"; nonché per non essersi adoperato, nella stessa circostanza, per restituire alla medesima persona l’omaggio di due cassette di vino del valore di L. 376.050 (!) pervenutegli senza indicazione del donatario e di cui aveva accertato solo successivamente la provenienza. Ben più grave è la condanna (la perdita di un anno di anzianità) per un sostituto procuratore che aveva accettato numerosi benefici, tra cui l’uso di un telefonino,  da un operatore economico coinvolto in clamorose vicende giudiziarie (Cass. 10 luglio 2000, n. 509.

Cass. Sez. Un.  n.11416, 20 dicembre 1996;  n. 10968,  10 dicembre  1996;    n. 10049,  16 novembre  1996;   n. 9334,  25 ottobre  1996;  n.7223,  7 agosto 1996;   n. 12527,  11 dicembre 1997;   n. 10598,  28 ottobre 1997;   n.9301,  18 settembre 1997; n. 359,  16 gennaio  1998. E’ ricorrente l’affermazione secondo cui  la coscienza della incompatibilità fra lo status del magistrato e l’adesione alla massoneria  si è andata progressivamente evidenziando nel tempo ed in particolare è stata formalizzata  solo con la delibera del Consiglio Superiore della Magistratura  22 marzo 1990, deve essere cassata con rinvio  la sentenza della sezione disciplinare che senza adeguata specifica motivazione infligga la sanzione disciplinare della censura ad un magistrato  che abbia fatto parte della Massoneria in epoca anteriore al 1990.

Assai significativa è perciò  la sentenza delle Sezioni Unite n. 10598/1997 con cui si concluse  una delle vicende relative  aderenti dimissionari (in sonno) prima del 1990.Nel caso di specie la prima sentenza disciplinare di condanna alla censura era stata cassata dalle Sezioni Unite con pronuncia n. 12567 del 1995 (in Corr. Giur. 1996,2, 158). La Sezione disciplinare, in sede di rinvio ribadiva la condanna, sia pur ricorrendo alla più mite pena dell’ammonizione.

L’incolpato ovviamente ricorreva nuovamente per Cassazione invocando i principi contenuti nella sentenza n. 12567 del 1995 ma le Sezioni Unite rigettavano il ricorso. Nei medesimi termini sono le sentenze   n.  773,  16 novembre  1999,   n.  731,  15 ottobre  1999

Cass. Sez. un. 6 dicembre 1995, n. 12567, in Corr Giur. 1996, 2, 158 ; Foro it. 1996, I, 106.

Più sfumata è la posizione espressa da Cons. Stato 7 aprile 1998, n. 551, in Guida al diritto 1998, 23, 99, che riformando la pronuncia del TAR Lazio, riconosce legittima la decisione del CSM che aveva escluso da una promozione un magistrato massone, ma soltanto perché tale magistrato aveva pubblicamente espresso solidarietà ad alcuni imputati. V. Zagrebelsky, Provvedimenti  giudiziari e responsabilità disciplinare: una lettera del Procuratore Generale della Corte di Cassazione, in Cass. pen. 1996,  423.

Si badi però che secondo Cass. 15 ottobre 1997, Di Bari (in Riv. Pen. 1998, 240) non può ravvisarsi ipotesi di reato, ed in particolare il delitto di diffamazione, allorché taluno, con una dichiarazione di ricusazione, attribuisca al magistrato preposto a giudicarlo la qualità di appartenente alla massoneria; occorre, però, che il fatto esposto sia vero oppure ritenuto tale in base ad una giustificata e ragionevole rappresentazione della realtà e che esso venga prospettato in termini che non eccedano lo scopo prefisso e non siano quindi, di per se stessi, denigratori.

In base alla sentenza della seconda sezione civile della Cassazione n. 4091 del 23 maggio 1996  fra i precetti fissati dalla Costituzione a tutela dei  supremi interessi della comunita’ nazionale  va incluso  quello, di cui all’art.  18, comma secondo Cost., che proibisce le associazioni  segrete (e le ramificazioni segrete di associazioni palesi), vale a dire le organizzazioni che nascano e siano volute come occulte nel loro complesso e nella loro identita’ sostanziale (indipendentemente dall’eventuale sopravvenienza di fatti che le rendano di pubblico dominio), qualora esse ispirino la propria attivita’ alla scopo di incidere direttamente o indirettamente sullo svolgimento delle funzioni dello Stato o degli enti pubblici (anche senza fini illeciti o sovversivi).  Pertanto, la partecipazione di un giornalista ad una di dette associazioni segrete (quale la Loggia P2 di Licio Gelli),  indipendentemente ed anche prima dell’entrata in vigore delle specifiche disposizioni in materia dettate dalla legge n. 17 del 1982, integra gli estremi dell’illecito disciplinare, nel concorso del requisito soggettiva della consapevolezza delle suddette caratteristiche del sodalizio, ovvero della colpevole ignoranza delle stesse.

Cassazione civile Sez. Un.  n. 12529,  11 dicembre 1997  conferma la condanna alla censura con trasferimento d’ufficio di un magistrato che aveva indirizzato al  G.I.P. presso il Tribunale di Milano dr. Italo Ghitti, un telegramma in favore dell’indagato Salvatore Riccobono del seguente tenore: "Superando remora costituita da possibilità, peraltro in sede prospettatami, insorgenza equivoco per presente iniziativa at causa particolarità et delicatezza attuale clima generale, pregoti unitamente at collega P.M. Armando Spataro, nonostante entrambi notoriamente assorbiti da altre inchieste giudiziarie di non minore complessità, accelerare definizione posizione mio fraterno et fidato amico Riccobono Salvatore (al momento del telegramma detenuto n.d.r.) coimputato in procedimento penale contro Pirrone Maurizio" firmandosi con tanto di qualifiche: "Presidente facente funzione prima sezione corte assise appello"  Cassazione civile Sez. Un.  n. 1338,  9 febbraio  1998 rigetta il ricorso dell’incolpato avverso la sentenza della sezione disciplinare che ha condannato un G.I.P.  alla censura con tasferimento d’ufficio per aver manifestato, comunicando per telefono, a due colleghi, rispettivamente pubblico ministero e giudice per le indagini Preliminari, il proprio interessamento per la posizione processuale di tal Mario Serra, persona sottoposta ad indagini preliminari ed in stato di custodia cautelare per varie ipotesi criminose di usura ed estorsione, raccomandando benevolenza nel confronti di quest’ultimo e, in tal modo, interferendo indebitamente nell’attività giudiziaria dei predetti magistrati.

La Cassazione civile Sez. Un.  n. 358,  16 gennaio  1998 ha respinto  il ricorso avverso la decisione che aveva condannato all’ammonimento un  giudice che aveva allacciato una relazione extraconiugale con una (precisa la sentenza) all’epoca giovane  procuratrice legale, e quando quest’ultima pentita aveva confessato tutto al marito ottenendone il perdono, aveva intrapreso un insieme di atti persecutori nei confronti dei coniugi, inviando a casa degli stessi una psicologa incaricata di indurre il marito ad iniziare azione di disconoscimento di paternità nei confronti di una  bambina, di cui il magistrato rivendicava la paternità, pubblicizzando la vicenda  mediante articoli di giornale, ed addirittura una trasmissione televisiva, inviando alla locale procura della repubblica un esposto denuncia per alterazione di stato.

La Cassazione ribadisce che il comportamento disciplinarmente rilevante non e’ solo quello posto in essere dal magistrato nell’ambito dell’ufficio o nell’esercizio delle proprie funzioni, ma anche quello che egli possa tenere al di fuori dell’ufficio, non potendosi scindere i due ambiti sotto il profilo della considerazione e della fiducia. In particolare, con riguardo a condotte estranee all’attività istituzionale del magistrato, pur godendo quest’ultimo di tutti i diritti riconosciuti dalla legge ad ogni cittadino e in particolare dei diritti di libertà garantiti dalla Costituzione, non può essere esclusa la rilevanza disciplinare di  forme di esercizio di tali  diritti, che travalichino i limiti della correttezza, assumendo con riferimento alle specifiche modalità di attuazione , considerate nel loro complesso, carattere di iattanza o natura vessatoria verso  i terzi.

Cassazione civile Sez. Un.  n. 5259,  27 maggio  1998 conferma  la condanna alla censura di un magistrato che aveva, in piena notte, telefonato alla caserma dei carabinieri, nonostante fosse in ferie, onde assumere informazioni su una vicenda esulante dalla sua competenza pretorile – cioè l’arresto di due giovani per spaccio di stupefacenti- ed aver poi prospettato al sottufficiale recatosi -su sua richiesta- presso la sua abitazione di villeggiatura l’opportunità di valutare con cautela la posizione dei due inquisiti -uno dei quali figlio di un suo conoscente- in quanto "figli di buone famiglie".  Cassazione civile Sez. Un.  n. 3304,  30 marzo  1998  conferma la condanna alla sanzione dell’ammonimento inflitta ad un magistrato che, nella qualità di pretore di una piccola località, aveva indotto con varie forme di pressione i dirigenti di un ente ad assumere numerosi suoi raccomandati. La vicenda aveva assunto nella sua fase iniziale profili penali, tanto che il magistrato in questione era stato addirittura ristretto in carcere, ma la Corte d’Appello aveva escluso la rilevanza penale dei fatti.

Cassazione civile Sez. Un.  n. 252,  23 aprile  1999 conferma  la severa condanna alla perdita di sei mesi di anzianità inflitta ad un magistrato che, dopo aver sollecitato telefonicamente in favore del figlio studente l’intervento del preside, in sede di consiglio di classe,  essendo venuto a conoscenza dell’orientamento di detto consiglio di promuovere il ragazzo non già con
la media dell’otto, rispondente alle sue aspettative, sibbene con quella del sette, rivolgeva al preside  formale richiesta di rilascio, ai sensi della L. n. 241/90, di numerosa documentazione relativa all’attività didattica della classe frequentata dal figlio, compresa copia del verbale del consiglio di classe concernente lo scrutinio finale, con particolare riguardo alla determinazione dei singoli voti attribuiti agli alunni.  Avuta risposta che per il rilascio della copia di detto verbale era necessario attendere la pubblicazione degli scrutini fissata per il successivo giorno 20, magistrato  contattava telefonicamente il  vice-questore, invitandolo a raggiungerlo urgentemente presso la sede dell’istituto scolastico.  Al vice-questore, giunto subito dopo sul posto a bordo di una volante, il  magistrato riferiva che nel liceo stavano facendo sicuramente degli imbrogli, consistenti nella manipolazione degli scrutini già in precedenza verbalizzati e riguardanti anche il suo figliolo alunno del primo anno, manifestandogli altresì il dubbio che il preside avesse convocato appositamente il consiglio di classe per procedere a detta manipolazione.  Il vicequestore, pertanto,  faceva irruzione nell’istituto chiedendo di verificare se vi fosse stata o meno manipolazione dei voti.

La vicenda dava luogo a vasto clamore  con il risentito intervento delle associazioni sindacali della scuola e con l’ampia diffusione datane dalla stampa locale con commenti di pungente sarcasmo.

Cassazione civile Sez. Un.  n. 11732,  20 novembre  1998 la cui massima ufficiale della sentenza in rassegna suona: " il  c.d. diritto alla menzogna riconoscibile ad ogni imputato quale espressione del suo diritto alla difesa, non può venire in considerazione al di fuori della sede del giudizio penale, e quindi, tanto meno, può valere a scriminare il comportamento di un magistrato il quale sia ricorso al mendacio al fine di sottrarsi alle conseguenze di un’infrazione al codice della strada, invocando giammai sussistiti impegni di ufficio in pari data in altra località". Nel caso di specie il magistrato  in un ricorso diretto alla Prefettura   ai fini dello "annullamento" di un verbale di contravvenzione elevato nei suoi confronti da un vigile urbano  per sosta in zona vietata della propria autovettura (in prossimità del Palazzo di Giustizia di detta città), aveva asserito, contrariamente al vero, di non aver potuto commettere l’infrazione attribuitagli in quanto nel giorno e nell’ora dell’accertamento si trovava "in servizio presso il Tribunale di Palmi con funzioni di sostituto".  Ed allegava  al ricorso copia del modulo di preavviso della contravvenzione, recante a tergo, in scrittura olografa ed in contraddizione con il suddetto assunto, la dichiarazione "il sottoscritto  attesta che si trovava nelle adiacenze del Palazzo di Giustizia per ragioni di servizio", applicando alla sottoscrizione l’impronta di un timbro tondo, con al centro lo stemma della Repubblica ed intorno le diciture "Magistrato di Sorveglianza", di cui si era impossessato per farne uso momentaneo, sottraendolo dagli uffici del Tribunale. Cassazione civile Sez. Un.  n. 10921,  6 novembre  1997 conferma la condanna alla censura con trasferimento d’ufficio di un GIP. che senza essere incaricato della trattazione del processo, aveva disposto la smagnetizzazione di registrazioni in cui esso GIP colloquiava per telefono con la moglie dell’imputato.

Cassazione civile Sez. Un.  n. 6256,  10 luglio  1997: è suscettibile di valutazione negativa in sede disciplinare, il comportamento arrogante di un magistrato che minacci di perquisire l’auto di un ufficiale dei carabinieri, sia pure al lecito scopo di acquisire un regolamento dell’Arma, che avrebbe vietato all’ufficiale di espletare l’attività di corriere a favore della autorità giudiziaria.

Si veda Cass. Sez. Un.    14 ottobre 1996, n. 8956 (che conferma la perdita di due anni di anzianità  inflitta ad un magistrato che non si era opposto all’ acquisto, da parte della madre e della moglie,  di  unità immobiliari provenienti da un fallimento in cui aveva svolto funzioni di Giudice Delegato; le Sezioni Unite sottolineano come il  CSM  abbia accertato che l’indagato "era pienamente informato delle intenzioni della moglie e della madre, ma anche e soprattutto che ne era partecipe, in quanto l’acquisto doveva soddisfare un interesse personale dello stesso magistrato e risolvere alcuni suoi problemi personali e familiari;  era anche pienamente consapevole che tale acquisto avrebbe comportato l’insorgenza di "sospetti" o "pettegolezzi" per la particolare provenienza degli immobili, per il ruolo che lo stesso magistrato aveva avuto nella procedura di aggiudicazione, per il breve periodo di tempo intercorso fra l’aggiudicazione e l’acquisto … e, da ultimo, per l’uso che di tali immobili si voleva fare, uso che avrebbe comunque evidenziato che quegli immobili erano nella disponibilità materiale del magistrato").       Cass. Sez. Un.  n. 9776,  19 luglio  2001  afferma che contrasta con la regola deontologica contenuta nell’art. 18 del r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511, e quindi viene correttamente colpito con la censura,  il comportamento del magistrato che, celandosi dietro il nome del proprio coniuge stipulante in regime di comunione legale dei beni e senza compiere alcuna opera di dissuasione al riguardo, si renda destinatario, tra l’altro impiegando denaro prevalentemente proprio, dell’effetto reale dell’acquisto di un immobile venduto nell’ambito di una procedura fallimentare svoltasi davanti al tribunale della citta’ in cui egli riveste la qualifica di procuratore della Repubblica presso la pretura circondariale, cosi’ favorendo il sorgere di illazioni, nell’ambiente giudiziario e fuori di esso, circa presunti favoritismi.

Cassazione  Sez. Un.  n. 12750,  17 dicembre  1997 ha confermato la condanna all’ammonimento di un magistrato che aveva  depositato 52 sentenze civili con un ritardo superiore ai 120 giorni, di cui diciassette oltre l’anno. Invece Cass. Sez. Un.  4 agosto 2000, n. 539,  ha rigettato il ricorso del Ministro avverso la sentenza di assoluzione di un magistrato che aveva depositato 57 sentenze civili con un ritardo variabile dagli otto ai dieci mesi; ed una sentenza penale di condanna per omicidio colposo con un ritardo oltre otto mesi, e due mesi dopo la scadenza del termine di prescrizione. Cassazione Sez. Un.  n. 9335,  25 ottobre  1996 ha rigettato  il ricorso del pubblico ministero avverso il provvedimento con cui il Consiglio della Magistratura militare aveva prosciolto un GIP accusato di non aver emesso numerosi  provvedimenti di fissazione dell’udienza preliminare entro il termine di due giorni stabilito dall’art. 418 c.p.p. Le Sezioni Unite osservano che trattasi di termine ordinatorio che  non tutela interessi sostanziali delle parti; e ritengono valida la giustificazione accolta dal giudice disciplinare secondo cui i ritardi erano dovuti all’aggravio di lavoro cui il magistrato (che risultava per altro laboriosissimo) era sottoposto. Cassazione  Sez. Un.  n. 6956,  16 luglio  1998  cassa la condanna all’ammonimento inflitto ad un magistrato che a  causa di un impegno d’ufficio -fissato alle ore 9 -come delegato del Presidente del Tribunale nella Commissione Elettorale circondariale, era giunto con 20 minuti di ritardo all’udienza del Tribunale della Libertà (fissata per le 9,30).Dalla motivazione si apprende che, invece, è stato condannato alla censura il Presidente del Tribunale della Libertà, che aveva frettolosame
nte rinviato l’udienza a causa del ritardo del collega, di cui aveva segnalato la presunta negligenza agli organi disciplinari.

Secondo Cass. Sez. Un.  n. 15982,  18 dicembre  2001, è  legittima la ammonizione inflitta ad un magistrato che , nel periodo 22 aprile 1993- 9 dicembre 1997, aveva depositato  oltre il 120° giorno dall’udienza di discussione n. 183 sentenze civili delle 262 complessivamente redatte, di cui 59 oltre i 300 giorni, 8 oltre i 400 giorni, 3 oltre i 500 giorni, 1 dopo 614 giorni, ed oltre il 90° giorno dalla decisione n. 55 sentenze penai delle 164 complessivamente redatte (di cui 33 camerali). All’atto della verifica non risultavano inoltre depositate 26 sentenze civili relative a cause discusse da oltre 120 giorni. Era  altresì emerso che egli aveva ricevuto, nel corso del predetto periodo, n. 4 incarichi arbitrali. Mentre la produttività complessiva risultava modesta (circa 97 sentenze redatte in media ogni anno).Il giudice disciplinare ha affermato che tale condotta costituisce violazione del dovere di diligenza nell’espletamento delle funzioni giurisdizionali, con evidente lesione del diritto del cittadino ad una corretta e sollecita amministrazione della giustizia.

Così  Cass. Sez. un.  4 agosto 2000 n. 538. Cass. Sez. un. 9 novembre 2000 n. 1161 ha confermato la pronuncia del  Consiglio della magistratura militare in sede disciplinare che aveva assolto  due magistrati, accusati di  aver gravemente mancato ai loro doveri di diligenza nell’esercizio delle rispettive funzioni di sostituto procuratore militare della Repubblica e di giudice delle indagini preliminari, in quanto tra l’agosto 1995 e l’aprile 1996, avevano chiesto ed emesso il decreto di archiviazione, in numerosi procedimenti, senza che in essi fosse stata compiuta alcuna indagine.

Cassazione civile Sez. Un.  n. 189,  10 gennaio  1997 conferma  l’ammonimento ad un pretore del lavoro che , in sede di opposizione a  precetto , pur essendo incompetente per territorio aveva disposto la sospensione dell’esecuzione con  provvedimento  inaudita altera parte; ed   aveva solo con ritardo preso coscienza dell’errore e proceduto a rimuovere gli effetti del suo provvedimento illegittimo. Cassazione civile Sez. Un.  n. 188,  10 gennaio  1997  conclude una vicenda in cui era tra l’altro stata contestata all’incolpato  l’arbitraria sospensione dell’esecuzione di parte di un decreto di repressione dell’attività antisindacale, contro il divieto di revoca dello stesso ai sensi dell’art. 28 comma 2 dello statuto dei lavoratori nonchè la dichiarazione sistematica di inammissibilità dei ricorsi proposti ai sensi dell’art. 700 c.p.c. in materia di licenziamento di lavoratori. Ma il Consiglio superiore aveva correttamente ritenuto che  si trattasse di interpretazioni che, sia pure in contrasto con la pacifica giurisprudenza della Corte di Cassazione, non appaiono  macroscopicamente erronee o abnormi;  non possono quindi essere oggetto di valutazione disciplinare. Parimenti, per quanto riguarda l’addebito di avere fissato l’udienza per la discussione del ricorso a lui assegnato in tempi brevi e del tutto inconsueti anche in materia di sicura urgenza, il Consiglio ha ritenuto che tale rapidità ben poteva essere giustificata dalla disposta sospensione parziale del provvedimento.  E su questi punti si è formato il giudicato.

Invece è stato ritenuta rilevante sul piano disciplinare la sistematica disapplicazione  dell’art. 274, 2° comma c.p.c. (obbligo di informare il capo dell’ufficio della pendenza di cause connesse) al confessato scopo  di evitare che una controversia gli potesse essere sottratta; e la condanna di lavoratori al pagamento delle spese processuali con formula immediatamente esecutiva in contrasto con l’art. 431 c.p.c.. Cassazione civile Sez. Un.  n. 10920,  6 novembre  1997   conferma la condanna alla censura di un procuratore della repubblica aggiunto che aveva troppo frettolosamente chiesto (ed ottenuto dal GIP) la archiviazione del procedimento penale contro altro magistrato.

Il problema, semplice in teoria difficile nella pratica, si presenta anche nelle valutazioni di professionalità non disciplinare. Quando si afferma che un magistrato eccelle in un determinato settore si afferma implicitamente che nel complesso la sua produzione è positiva; che non prende lucciole per lanterne.

Una applicazione non particolarmente difficile  del principio della sindacabilità dell’atto abnorme si è avuta con la sentenza   n. 1670 del 24 febbraio  1997  relativa ad una vicenda, in cui all’incolpato (punito con la censura) si contestavano svariati comportamenti scorretti nei confronti del personale di segreteria  e di aver, nel corso di un’udienza da lui presieduta,  dichiarato, con decisione monocratica,  inammissibile una opposizione a  costituzione di parte civile, tenendo in non cale la richiesta del giudice a latere di discutere la questione (di competenza del collegio) in camera di consiglio. Infatti i ben può essere sanzionato  un magistrato che abbia emesso un provvedimento evidentemente erroneo,  ambiguo e tale da  suscitare disorientamento (sentenza n. 7226 del   7 agosto 1996). Nel caso di specie il  titolare di un esercizio la cui licenza era stata sospesa dal Questore, aveva ottenuto dal TAR la sospensione "fino al 26 giugno 1991" del provvedimento di polizia. Scaduto il termine del 26 giugno del 1991 si era rivolto al Pretore chiedendo la proroga della sospensione (e quindi l’autorizzazione a mantenere l’esercizio il funzione). Il magistrato non aveva  dichiarato  il  difetto  di giurisdizione, bensì aveva emesso un curioso provvedimento "di non luogo a provvedere" in cui interpretava l’ordinanza del TAR affermando che  i suoi effetti non si protraevano solo fino il 26 giungo 1991,   ma si prolungavano nel tempo fin quanto non fosse concluso un certo procedimento penale richiamato dal Questore nella motivazione dell’atto amministrativo.

Assai rilevante appare sotto questo profilo la sentenza della Cassazione civile Sez. Un.  n. 318 del   27 maggio  1999 secondo cui  nel nostro ordinamento giuridico tutti i soggetti, dai comuni cittadini alle più alte autorità dello Stato, e persino le persone giuridiche, hanno diritto alla propria integrità morale; un diritto, tutelato con le norme  penali in tema di ingiuria e di diramazione, che trova la sua consacrazione costituzionale nell’art. 2 della Costituzione; e proprio in base a una interpretazione estensiva -ed evolutiva di questa norma costituzionale la giurisprudenza e la dottrina hanno riconosciuto, accanto alla tradizionale figura dei diritto all’onore, i più moderni diritti alla riservatezza e alla identità personale; e il legislatore, in adempimento anche di un dovere comunitario, con la legge 675 del 1996 ha disciplinato il diverso, anche se connesso, diritto alla tutela dei propri dati personali. Diritto all’onore, diritto alla riservatezza, diritto all’identità personale sono dunque diritti costituzionali, ma -soggiunge la Corte- non perciò senza limiti: vi possono essere casi in cui le esigenze di solidarietà sociale o le necessità di esplicazione dei poteri dello Stato per il perseguimento di fini pubblici, e anch’essi di rilievo costituzionale, richiedono il sacrificio di tali diritti.  Ad esempio il potere giudiziario può richiedere a ogni cittadino il sacrificio del proprio tempo libero, e ancora più della propria riservatezza, e persino del proprio onore, quando è necessario che quel cittadino svolga il p
roprio dovere di testimonianza; un sacrificio che, nel caso di processi particolarmente seguiti dall’opinione pubblica, può assumere anche dimensioni estremamente gravose.

In particolare i provvedimenti giudiziari possono richiedere l’indicazione di fatti o di situazioni appartenenti a soggetti diversi da quelli processuali: soggetti che possono risultare. danneggiati dalla diffusione di notizie lesive della propria riservatezza o della propria identità personale, se non del proprio onore.  Eppure tale lesione deve considerarsi lecita e autorizzata qualora sia necessaria per la redazione del provvedimento e per l’esplicazione del potere giurisdizionale. Naturalmente anche sotto questo aspetto il magistrato può sbagliare: può ritenere, quindi, che sia necessaria o opportuna l’indicazione di una circostanza che riguarda una terza persona, mentre, a un più attento esame, quella circostanza si appalesa del tutto irrilevante ai fini dell’indagine processuale.

Peraltro la necessità o meno della indicazione del fatto relativo a persone terze costituisce oggetto di un giudizio di valutazione che non può essere compiuto se non dal magistrato che deve emettere il provvedimento e non può essere sindacato in sede disciplinare in base al principio costituzionale della indipendenza del giudice, soggetto soltanto alla legge.

Il principio, tuttavia, viene meno allorchè il provvedimento sia basato su una grave o inescusabile negligenza.  In questo caso si censura in sede disciplinare non tanto il provvedimento, quale risultato dell’attività intellettiva, ma il comportamento del giudice che, nell’adottarlo in contrasto con la legge, incorre in superficiale trascuratezza e non esplica la massima diligenza al fine di ridurre al minimo il rischio dell’errore: tanto più quando, come nella specie, la negligenza finisca per incidere sull’ onore di un terzo estraneo alle vicende processuali. Il processo di rinvio contro il magistrato incolpato di è per altro concluso con una ulteriore assoluzione questa volta confermata delle Sezioni Unite con sentenza 28 novembre 2001, n. 15142.

Adde: Cassazione civile Sez. Un.  n. 7478,  30 luglio  1998 che conferma la condanna all’ammonizione un sostituto Procuratore della Repubblica che -sospinto da zelo accusatorio in un procedimento per usura a carico di un avvocato- aveva tenuto in scarsa considerazione la dignità degli interrogati.

Cassazione civile Sez. Un.  n. 236,  10 aprile  1999 . Cassazione civile Sez. Un.  n. 12751,  17 dicembre  1997 conferma il  proscioglimento da ogni addebito disciplinare il GIP del Tribunale di Napoli che aveva negato ad un imputato agli arresti la possibilità di esser visitato da un sacerdote; nonostante tale diniego fosse stato ritenuto dalla Sezione disciplinare "contra legem".

Si sottolineano in proposito alcuni episodi quali l’inserimento a verbale di un sorriso del p.m. e di un suo momento di distrazione ; nonché numerosi ed esasperati "ammonimenti" in udienze, episodi tutti che il giudice disciplinare aveva, secondo la Cassazione correttamente, ritenuto espressione di una volontà volta ad "esasperare e ridicolizzare il pubblico ministero".

Si veda anche Cassazione civile Sez. Un.  n. 9971,  21 luglio  2001. Il dott. Rocchi, magistrato militare giudice a latere del processo Priebke, nel contestare la ricusazione contro di lui proposta dal pubblico ministero attribuiva ad un magistrato militare non indicato nominativamente ma facilmente individuabile la qualifica di "turpe" quale fonte di informazioni, coperte da segreto, ed invece pubblicate su "Il Messaggero" e "L’Espresso", con il chiaro scopo di delegittimarlo come giudice nel processo in questione. Il Consiglio Superiore per la Magistratura Militare infliggeva al dott. Rocchi la sanzione dell’ammonimento ritenendo che con le sue accuse avesse leso il prestigio del corpo giudiziario militare. E la sentenza viene confermata dalle Sezioni Unite. L’incolpato aveva fatto ricorso sottolineando che gli scritti da lui redatti (una lettera al Consiglio Superiore Militare, ed una memoria presentata alla Corte d’Appello che doveva decidere sulla ricusazione) avevano scopo difensivo e quindi il loro contenuto doveva considerarsi scriminato. Le Sezioni Unite ammettono che simile difesa possa esser fondata in ordine alla memoria presentate nel giudizio di ricusazione ma ritengono la circostanza irrilevante poiché, in  caso di ricorso per "cassazione avverso sentenza del Consiglio della magistratura militare irrogativa della sanzione dell’ammonimento a magistrato ritenuto responsabile di un illecito disciplinare commesso con una pluralita’ di scritti, non puo’ avere ingresso la denunziata omissione di motivazione in relazione alla mancata considerazione di una causa di giustificazione in riferimento ad uno degli scritti indicati nel capo di incolpazione, non concernendo tale censura un punto decisivo della motivazione, atteso che qualsiasi illecito disciplinare giustifica, di per se’, quantomeno l’irrogazione della piu’ lieve delle sanzioni (quale e’, appunto, l’ammonimento), sicche’ la sanzione disciplinare e’ destinata comunque a rimanere in piedi anche qualora la responsabilita’ del magistrato sussista per uno solo degli scritti.

Ribadiscono inoltre le sezioni unite che in tema di procedimento disciplinare a carico di magistrati, la valutazione della gravita’ della condotta dell’incolpato, anche sotto il profilo,della entita’ della sua incidenza negativa sul prestigio dell’ordine giudiziario, rientra negli apprezzamenti di merito affidáti al giudice disciplinare, il cui giudizio e’ incensurabile in sede di legittimita’ se sorretto da motivazione congrua ed immune da vizi logici ed errori giuridici.

Cassazione civile Sez. Un.  n. 236,  10 aprile  1999 .

Cass. sezione I penale, sentenza 10 gennaio 2001, cit. Pres. Sossi, Est. Silvestri, P.M. Martusciello (concl. parz. diff.); ric. Lignola. Annulla senza rinvio Trib. Salerno 14 febbraio 2000. 685 c.p ed afferma che costituisce violazione del segreto della camera di consiglio che lede l’interesse tutelato dalla norma incriminatrice di cui all’art. 685 c.p. la divulgazione,nel caso di specie da parte del Presidente del collegio, della noti­zia che la deliberazione collegiale in un procedimento penale è stata presa all’unanimità (nella specie, ritenuta l’insussi­stenza delle condizioni per una pronuncia di proscioglimento nel merito ai sensi dell’art. 129, 2° comma, c.p.p., la corte ha però dichiarato estinto il reato per prescrizione).

IZZO, Sulla crisi applicativa del codice etico dei magistrati, in Documenti giustizia, 1996, 2207

Le critiche di Elena Paciotti, all’epoca presidente della A.N.M. sono pubblicati su Documenti Giustizia n. 2/1996, 314; il documento sulla custodia cautelare  reca la firma  dell’estensore di queste note.

Non molto dissimili sono le parole contenute nel discorso letto dal Santo Padre il 31 marzo 2000 ad un folto gruppo di magistrati italiani, e secondo cui "è  di grande importanza un rapporto del magistrato con i mass media ispirato a doveroso riserbo, così da evitare ogni rischio di ledere il diritto di riservatezza degli indagati, assicurando al tempo stesso in modo efficace il rispetto del principio di presunzione d’innocenza"

LUCENTINI, Paolo Borsellino, il valore di una vita,  145

Si pone quindi il delicato problema dei rapporti fra diritto di critica nei confronti della attività giudiziaria e diffamazione del giudice. Si veda in proposito la sentenza della Cassazione n. 334 d
el 14 gennaio 1999 secondo cui costituisce diffamazione nei confronti di un magistrato l’accusa di parzialità, senza che tale accusa possa essere ricompresa nelle generiche critiche espressa dalla stampa (quindi la Corte cassa con rinvio la sentenza del giudice d’appello che aveva escluso la presenza di un danno risarcibile per il magistrato).
Cassazione civile Sez. Un.  n. 23,  5 febbraio  1999 cit.;.Cass. sezione I penale, sentenza 10 gennaio 2001, cit..

Si pensi al discredito che ha investito la giustizia e quindi lo Stato per la diffusione della notizia, inventata di sana pianta, secondo cui  la corte d’Appello di Bologna avrebbe affermato che  ai genitori di un bambino  ucciso in un  incidente stradale competono poche centinaia di miglia di lire di risarcimento danno,  ove il bambino stesso sia figlio di contadini (cfr. Palombarini, Giustizia e mass-media: a proposito di un caso di disinformazione, in  Documenti Giustizia  1997, 1-2, 30). Oppure  allo sconcerto dell’opinione pubblica quando tutti i giornali affermarono, contro il vero, che la Cassazione aveva  proclamato la liceità dello stupro di bambini,  ove essi abbiano la  sfortuna di vivere in un ambiente sociale moralmente degradato (Cass.  28 settembre 1994, Masi, in Corr. Giur, 1994, 12,  1515, con nota di Cicala).

Si veda il testo della  Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 1996,  in Documenti giustizia 1997, 1-2, 172, ed ivi con analoghi accenti l’intervento del Vice Presidente del Consiglio Superiore Carlo Federico Grosso l’11 gennaio 1997 a Milano.

Secondo quanto riportato dalla stampa il Procuratore Generale ha definito "indebita, e non consapevole dalla ripartizione istituzionale delle funzioni, l’attribuzione alle sue  azioni di effetti indiretti sulla conduzione di procedimenti in corso e  di discredito dei magistrati ai quali la conduzione è affidata". li P.G,  della  Cassazione ritiene "indebito anche il timore che magistrati dotati del dovuto spirito di indipendenza possano sentirsi, in futuro, limitati nella loro piena libertà d’azione – qualunque siano i soggetti verso cui la loro azione deve essere svolta dall’esercizio del dovere di azione disciplinare, comunque inarrestabile, del Procuratore generale della Cassazione". Il P.G. precisa inoltre   il significato di  "riservatezza": "anche l’attuazione della disciplina dei magistrati, con cui l’obbligo di riservatezza viene fatto valere, serve alla garanzia di indipendenza della magistratura". E soggiunge: "il  senso istituzionale e la coscienza deontologica degli appartenenti all’ordine giudiziario non sono compatibili con reazioni contro l’applicazione disciplinare dei precetti  della deontologia, tanto più in quanto esse interferiscono nel processo giurisdizionale avviato con l’azione disciplinare".

Il Procuratore Generale, nella  Relazione per l’anno 1996, in precedenza citata, ha anche teorizzato un obbligo dei magistrati di sottoporsi senza proteste alle ispezioni ministeriali.

Cfr. Cusatti, Indipendenza e libertà di espressione del magistrato: una questione di apparenza, sul sito di Unicost  ed in www.giustiziacarita.it.

Infatti mentre la sanzione disciplinare presuppone un giudizio negativo sul condannato, la ricusazione prescinde totalmente da simili considerazioni. Per formulare un esempio banale: la ricusazione del giudice che si occupi di una pratica relativa al proprio coniuge non  esprime affatto un giudizio di disvalore sul matrimonio dei magistrati.

Si è conclusa invece con una condanna la vicenda documentata dalla sentenza della Cassazione11275/1998, relativa ad un magistrato che,  con riferimento all’inchiesta ministeriale e alla conseguente azione disciplinare promossa nei suoi confronti dal Guardasigilli per la vicenda del c. d. "mostro di Merano", esprimeva, con dichiarazioni a una emittente televisiva locale e ad organi di stampa, pesanti e gravemente offensivi rilievi critici all’indirizzo dello stesso Guardasigilli, affermando, tra l’altro, che trattavasi di "cosa talmente strampalata" da risultare incredibile, per cui, essendo impensabile che il Ministro fosse "talmente bestia da non comprendere queste cose", doveva necessariamente sospettarsi che ci fosse "dietro qualcos’altro", e ravvisando nell’atto ispettivo "un tentativo di prevaricazione nei confronti dei magistrati perché questi agiscano secondo i desiderata del Ministro".

Secondo quanto  emerge dalla sentenza di merito, a Pierluigi Vigna  veniva contestato di aver proferito, nel corso di una trasmissione radiofonica,  le seguenti parole: "Ma direi…. ve lo spiegherà penso più dettagliatamente il mio collega Giancarlo Caselli (presente alla trasmissione), che Brusca ha fatto un doppio discorso in relazione al senatore Andreotti come riportano i giornali di oggi. Da un lato dice così: " non credo in via logica, per così dire, alla questione del bacio", mentre "vi dimostrerò che c’erano determinati rapporti attraverso i rami di Lima e di Salvo".  Ma poi certe spiegazioni in questo punto, se riterrà, ve le potrà dare il mio amico Giancarlo".

 La puntualizzazione (rispondente alla verità storica) era stata sollecitata dal conduttore della trasmissione perché proprio in quelle ore molti giornali riferivano le dichiarazioni di Brusca in termini assai diversi, in particolare sostenendo che Brusca avrebbe radicalmente smentito le tesi del Pubblico Ministero nel noto "processo Andreotti".

In termini analoghi si poneva  il parallelo "caso Colombo", definito dalla sezione disciplinare del CSM con sentenza 18 giugno 1999- in Questione giustizia 2000, 196- assolutoria passata in giudicato.

Il Ministro di Grazia e Giustizia nella sua lettera indirizzata il 20 settembre 1996 (cfr. Riv. Dir. Priv. 1997, 404),  al CSM ed al Procuratore Generale della Cassazione e inviata anche alla Associazione Nazionale Magistrati aveva promesso l’esercizio dell’azione disciplinare soltanto qualora venga "violato il dovere della riservatezza sugli affari in corso di definizione o su quelli definiti";  e simile comportamento sia "idoneo a ledere i diritti altrui". Mentre nel caso in cui venga "manifestato consenso o dissenso in ordine ad un procedimento in corso" l’azione disciplinare verrà esercitata solo nella improbabile ipotesi che "per la posizioni del magistrato o per le modalità in cui il giudizio è espresso, esso sia (addirittura!) idoneo a condizionare la libertà di decisione nell’esercizio delle funzioni giudiziarie".

Inoltre il Ministro espresse  l’intenzione  di colpire "l’uso strumentale della qualità che, per la posizione del magistrato o per le modalità di realizzazione, è idoneo a turbare l’esercizio di funzioni costituzionalmente previste".

La frase non è molto chiara. Dal contesto storico in cui è stata formulata  sembrerebbe di poter dedurre che con essa si alluda anche ad ipotesi di "esternazioni" da parte di  magistrati.  Ancorchè riesca difficile immaginare che una di esse sia "idonea a turbare l’esercizio di funzioni costituzionalmente protette".

In realtà dal promuovimento dell’azione disciplinare nel "caso Bertone" emerge che il Ministro intendeva far riferimento a manifestazioni del pensiero che  riguardino  problemi di carattere generale e  non specifiche
vicende giudiziarie. 

Si noti che del diritto di critica  si avvalgono  ormai da tempo anche  i funzionari dello Stato, senza che ciò susciti riserve o perplessità. Come dimostrano dichiarazioni  del Generale comandante l’Arma dei Carabinieri, accolte dal mondo politico con, più o meno sincero ma unanime,  compiacimento.

Con lettera 22 novembre 1996 la Giunta della Associazione aveva così risposto al documento del Ministro:

"L’Associazione Nazionale Magistrati è pienamente consenziente sul punto della riservatezza dei magistrati in ordine ai procedimenti da loro trattati, con l’eccezione, prevista dal Codice etico, della necessità di chiarimenti utili a correggere notizie erronee, specie per tutelare l’onorabilità di soggetti impropriamente danneggiati dalle stesse".

"Quanto al profilo della "pubblica manifestazione di consenso o dissenso in ordine ad un procedimento in corso", questa certamente, come Ella sottolinea, non deve mai condizionare la libertà di decisione del magistrato nell’esercizio delle funzioni giudiziarie.  Da un punto di vista generale si deve peraltro rilevare che osservazioni critiche puntuali ed argomentate possono contribuire ad orientare in una direzione più proficua il dibattito che comunque si determina nella pubblica opinione e spesso si traduce in generiche deplorazioni, con possibili rischi di delegittimazione".

"Fortemente problematico è la questione che concerne prese di posizione su temi più generali connessi all’amministrazione della giustizia.  Il vigente sistema democratico si fonda infatti sull’ampia ed incondizionata libertà di manifestazione del pensiero, riconosciuta a tutti senza eccezione, e perciò anche ai magistrati; tale libertà consente di sottoporre a critica gli atti dei pubblici poteri, ivi compresi gli atti giudiziari, le leggi in vigore, ed, a maggior ragione, le leggi in elaborazione avanti al Parlamento".

"Va ovviamente deplorato ogni intervento "idoneo a turbare l’esercizio di funzioni costituzionalmente previste".  Ma ci si trova su un terreno delicatissimo.  Ed infatti o si tratta di situazioni di grave rilevanza penale (abusi, minacce, attentati), chiaramente al di fuori della prospettiva da Lei considerata, ovvero si tratta di esercizio della libertà di manifestazione del pensiero.  In questo caso, piuttosto che l’intervento disciplinare, sembra congruo il richiamo ad una valutazione di opportunità, nel quadro di un più rigoroso senso dello Stato e delle istituzioni, che sarebbe straordinariamente utile venisse reintrodotto nel nostro costume con riferimento e ai magistrati, tanto più se rivestono funzioni rilevanti, e a tutti i soggetti investiti di responsabilità pubbliche".

"Le vicende degli ultimi anni (enfatizzate dai mezzi di comunicazione) hanno attribuito particolare autorevolezza ad alcune voci della magistratura talora a scapito persino delle istituzioni rappresentative.  Recuperare questo scompenso è impegno doveroso di tutti e questa Associazione intende dare il proprio pieno contributo sul piano culturale, etico e del dibattito democratico.  Ma proprio le caratteristiche di questo fenomeno escludono, in via generale, la praticabilità di interventi sanzionatori sul piano disciplinare che finirebbero per commisurare la liceità di una dichiarazione in senso inversamente proporzionale alla notorietà, sovente ampiamente e positivamente meritata, del magistrato che la rende".

Cfr. la sentenza 28 ottobre 1999, Wilde contro Liechtenstein di accoglimento del ricorso del magistrato il cui incarico non era stato rinnovato dal Principe perché aveva espresso l’ opinione sgradita al Principe stesso secondo cui la Corte costituzionale era competente a giudicare in caso di conflitto tra il Parlamento e il Principe.

La proposta di riforma del sistema disciplinare cui già si è accennato giunge invece da ipotizzare che costituiscano illecito le critiche ad altri poteri dello Stato, quando tali critiche – per la qualità di magistrato di chi le esprime o per le sue particolari funzioni, ed eventualmente anche per l’autorevolezza o semplicemente la notorietà che egli abbia acquisito con l’esercizio delle sue funzioni – abbiano particolare risonanza o diffusione, oppure abbiano particolare efficacia e influenza presso l’opinione pubblica, sì da costituire elemento di influenza sull’azione dei soggetti politici ovvero da diminuire o accrescere il consenso dei cittadini sull’operato di questi ultimi.

Il che come ha esattamente sottolineato il parere sul disegno di legge 1247/C approvato dal C.S.M. (relatore Pivetti) documenta una curiosa concezione della libertà di opinione; che viene consentita solo se circoscritta  nei limiti propri del tradizionale "jus  murmurandi" i cui echi non superano i muri di una stanza, o di un bar.

La Cassazione ha così motivato:

Nella specie, la Sezione disciplinare ha enunciato il principio che i magistrati sono legittimati a fornire le precisazioni necessarie per dissipare equivoci e impedire distorsioni sul loro operato, quando l’attività informativa degli organi a ciò preposti non sia stata all’uopo sufficiente; che, anzi, l’esercizio di tale attività costituisce, non solo un diritto del magistrato, ma ha un collegamento funzionale con l’interesse pubblico ad una esatta rappresentazione dell’attività giudiziaria e della correttezza del suo esercizio. Si ammette, in tal modo, un sistema diffuso di tutela di tale interesse.

E’ questa la regola di condotta alla stregua della quale la Sezione disciplinare ha compiuto la verifica dell’operato del dott. Davigo.

I1 controllo della Corte di Cassazione sulla corretta applicazione dell’art.18 del r.d.l. n.511/1946 non può prescindere dal fatto che detta norma contiene, per la definizione delle condotte sanzionabili, concetti giuridici imprecisi. Non fornendo la norma, per sua intrinseca natura, elementi tassativi per la definizione delle condotte disciplinarmente illecite, il sindacato di legittimità sulla sussunzione non può non tener conto del fatto che la categoria normativa impiegata finisce con l’attribuire al giudice di merito un compito di individuazione delle condotte sanzionabili, rispetto al quale non può ammettersi una sostituzione da parte dal giudice di legittimità nella riformulazione o ridefinizione di tali condotte.

I1 dibattito sul controllo di legittimità dell’applicazione di clausole generali effettuato dal giudice di merito non è certo recente, nè esclusivo della tradizione giuridica italiana, ma risale ad oltre un secolo e mezzo fa.

Limitando l’esame all’esperienza applicativa della Corte, è certo che, almeno nella sua teorica enunciazione, quando il giudice del merito è chiamato ad applicare concetti giuridici imprecisi, il compito del controllo di legittimità può essere soltanto quello di verificare ‑ soprattutto attraverso la motivazione ‑la ragionevolezza della sussunzione del fatto.

Pertanto la Corte non può, come preteso dall’Ufficio ricorrente, sostituirsi al giudice di merito nell’attività di riempimento dei concetti indeterminati contenuti nel citato art.18. Tale è la linea che si ricava dalla costante giurisprudenza della Corte e, in particolare, dalle pronunce delle Sezioni Unite in tema di sindacato di legittimità sulle decisioni della Sezione disciplinare del CSM.

I1 fatto che tal
volta la Corte di Cassazione abbia enucleato delle fattispecie, considerandole come ipotesi sussumibili in una clausola generale, non significa che essa abbia inteso derogare alla regola predetta, ma soltanto che, talvolta, essa ha ritenuto utile, nell’esercizio della sua funzione di nomofilachia, fornire indicazioni utili ai giudici di merito per future applicazioni.

Applicando tale principio al caso di specie, e premettendo che le censure del Procuratore Generale non investono l’esistenza della regola di condotta, così come enunciata nella sentenza impugnata, la Corte ritiene che la motivazione della stessa sia immune da critiche, dovendosi ritenere che l’applicazione dei concetti contenuti nell’art.18 del r.d.l. n.511/1946 sia del tutto ragionevole ed espressa attraverso una motivazione coerente.

Si consideri, infatti, che il riconoscimento di un diritto ‑ dovere diffuso di ciascun magistrato a fornire informazioni, e la contemporanea affermazione di limiti, quali il rispetto del diritto dell’altrui reputazione o la considerazione che le istituzioni devono godere nell’opinione pubblica, comportano, come conseguenza che, non potendosi in astratto tracciare tali limiti, il rispetto degli stessi deve essere verificato attraverso una valutazione di contemperamento, che presenta affinità con una vera e propria valutazione discrezionale, dovendosi tener conto di tutte le circostanze di fatto nelle quali le precisazioni s’inquadrano. S’intende facilmente come tale giudizio, di natura non prettamente sillogistica, ma, in     certa misura, assiologica, ancor meno si presti, per la sua intrinseca natura, ad un riesame di legittimità che non si limiti alla sua ragionevolezza, ma comporti una diretta definizione e valutazione delle condotta da parte della Corte di Cassazione. Deve, infatti, ritenersi assolutamente estranea alla struttura di tale giudizio una diretta operazione di contemperamento d’interessi, quale è quella che il Giudice disciplinare è chiamato a compiere per tracciare, nel caso concreto, i limiti dell’esercizio del diritto di fornire informazioni sull’attività giudizaria.

Nella specie si deve ritenere che la motivazione della sentenza dia pienamente conto di un giudizio valutativo che presenta i caratteri della ragionevolezza. La Sezione disciplinare ha, infatti, considerato la particolare posizione del magistrato, l’influenza che la stessa poteva svolgere sull’opinione pubblica, la cautela dimostrata nel complessivo comportamento, il fatto che l’intervista non era frutto di personale iniziativa del magistrato, ma era stata disposta dal capo dell’ufficio. Ha, poi, effettuato una comparazione di tali elementi con l’esercizio del diritto ‑ dovere di informazione dell’opinione pubblica e, considerando la necessità di difendere l’operato dell’ufficio e personale dello stesso magistrato contro gravissime e reiterate denigrazioni e falsificazioni, e ha operato un ponderato contemperamento tra gli interessi in gioco, considerando che la frase pronunciata dal dott.Davigo non rappresentasse una deviazione da tale esigenza.Proprio tale operazione di contemperamento tra i vari interessi, imposta dalla assenza di una netta separazione normativa tra l’ambito degli stessi, rende il giudizio della Sezione disciplinare, in quanto espresso in termini di ragionevolezza e sostenuto da adeguata motivazione, insindacabile in sede di legittimità.

La Corte non ritiene che debba essere condiviso il principio ‑ enunciato dal Procuratore Generale ‑secondo cui il magistrato del P.M. non potrebbe manifestare, in linea con l’orientamento del proprio ufficio, che abbia ricevuto già una conferma in provvedimenti del giudice, una propria opinione sulla fondatezza di ipotesi accusatorie, quando le stesse concernano comportamenti di soggetti che rivestano responsabilità istituzionali, anche se di rilevanza costituzionale, essendo tale compito riservato alla sentenza.

L’esercizio del riconosciuto diritto ‑ dovere, infatti, viene riconosciuto in modo diffuso proprio per esigenze di effettività, che verrebbero frustrate se dovesse attendersi la pronuncia del giudice, pronuncia che ‑nella logica di tale impostazione ‑ non potrebbe non essere che quella definitiva.

La tesi sostenuta dall’Ufficio ricorrente finirebbe col ritenere illecita perfino l’attività di chiarimento normalmente svolta dagli uffici inquirenti su fatti che abbiano un particolare interesse per l’opinione pubblica.

La sentenza ha, inoltre, adeguatamente chiarito perchè l’esercizio del predetto diritto ‑ dovere non abbia superato altri limiti, come quello segnato dal dovere di riservatezza, sia perchè si trattava di notizie non più coperte dal segreto delle indagini, sia perchè non era ipotizzabile una indebita pressione sui giudici che­dovevano pronunciarsi sulle vicende nelle quali esisteva o poteva verificarsi un coinvolgimento dell’on.Berlusconi, essendo la posizione della Procura milanese su tali vicende ben nota a tutti, ed espressa in modo ufficiale nelle requisitorie.

Le censure svolte sui predetti punti non riguardano l’applicazione di clausole generali, ma accertamenti di fatto. Avendo la Sezione disciplinare adeguatamente spiegato perchè, per ragioni pratiche, il comportamento non fosse lesivo del dovere di riservatezza, tale accertamento non può essere sindacato in cassazione.

Infine, il non aver la Sezione considerato il conflitto tra organi dello Stato che era derivato dalle dichiarazioni, tale conflitto non ha alcuna attinenza con la ipotesi di illecito disciplinare contestata. L’esercizio di un diritto, specie se lo stesso ha un ricollegamento funzionale con la tutela di un pubblico interesse, può ben dar luogo ad una situazione di conflitto. Negare che ciò possa avvenire senza che la condotta diventi un illecito disciplinare significherebbe ‑ ne più ne meno ‑ affermare che, se l’esercizio del diritto implica valutazioni negative circa l’operato del titolare di un pubblico ufficio, tale esercizio deve essere escluso in radice. Una simile concezione presupporrebbe, inoltre, un divieto assoluto ‑ che non esiste nell’ordinamento giuridico ‑per tutti i titolari di pubbliche funzioni di esprimere opinioni che possano contenere giudizi sull’operato di soggetti appartenenti alla stessa categoria o che, comunque, rivestano cariche di pubblico rilievo.

L’essenziale è che, anche sotto tale profilo e tenuto conto dei riflessi sul piano della politica internazionale, tale esercizio sia circondato da particolari cautele. Cosa che, secondo la valutazione della Sezione disciplinare, insindacabile in sede di legittimità, era avvenuto.

Quanto alla affermata contraddizione tra l’avere definito impropria   la sede          delle dichiarazioni e l’essere state le stesse considerate ricollegabili all’esercizio del diritto, la Corte rileva che, in realtà, 1′ enunciazione dell’esistenza di un diritto -dovere di rendere chiarimenti, proprio per il suo carattere diffuso, non implica necessariamente che tale esercizio avvenga esclusivamente nelle sedi ufficiali.

Non si ravvisa, pertanto, alcuna contraddizione, nell’avere la Sezione, nel suo insindacabile potere di valutazione insito nell’applicazione dell’art.18 del r.d.l. n.511/1946, considerato che la frase in questione rappresentava, non una deviazione, una sorta di corpo estraneo all’intervista, ma un chiarimento necessario per l’interlocutore.

Suscitò infuocate discussioni, ed una scissione di MD, il seguente documento approvato da una assemblea di MD, ed in cui si alludeva all’ordine di cattura emesso a carico di un giornalista imputato di istigazione
a delinquere:  "L’Assemblea Nazionale di M.D. riunita a Bologna il  30 novembre 1969, di fronte a ripetuti recenti casi che hanno messo in pericolo in vari modi le libertà costituzionali di manifestazione e diffusione del pensiero, e provocato allarme e apprensione nell’opinione pubblica e nella stampa (la quale ha rilevato che i provvedimenti adottati hanno creato un clima di intimidazione particolarmente pesante verso determinati settori politici ai quali non può essere negata quella libertà);

esprime la propria profonda preoccupazione di fronte a quello che può apparire come disegno sistematico, operante con vari strumenti ed a diversi livelli, teso ad impedire a taluni la libertà di opinione, e come grave sintomo di arretramento della società civile:

chiede che i poteri dello Stato, ciascuno nell’ambito delle proprie attribuzioni, si impegnino con decisione per rimuovere le origini di tale fenomeno, mediante riforme legislative (abrogazione dei reati politici di opinione) e cambiamento di indirizzo nell’azione svolta, con particolare riguardo all’attività di p.s. di vigilanza sull’esercizio delle tipografie;

chiede che l’A.N.M. indica nel più breve tempo possibile un convegno nazionale per dibattere i temi di questo o.d.g." Suscitò scandalo  una frase pronunciata in un convegno a Sarzana il 2 maggio  1970 da  Franco Marrone che affiancò ai "padroni" "i magistrati che sono i loro servi"  Cfr.  Democrazia e Diritto 1970, 338

Sentenza 16 settembre 1999 Buscemi/Italia. La sentenza  respinge le tesi del ricorrente secondo cui il giudizio a lui sgradito sarebbe stato viziato, e ritiene che mera pubblicazione della sentenza sia sufficiente risarcimento del pregiudizio da lui subito, per cui non gli accorda alcuna forma di ristoro patrimoniale. Cfr. Chiavario,  in Foro it. 2000, V, 209 (che mi sembra attribuisca alla citata sentenza una portata eccessiva traendone argomento per criticare addirittura gli interventi della associazioni dei magistrati e degli avvocati sulla elaborazione delle leggi); nonché Bultrini, La magistratura ed i mass media: primi interventi della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Documenti Giust. 2000, 187 (che richiama anche la già citata sentenza 28 ottobre 1999, Wilde contro Liechtenstein).

La Cassazione civile con sentenza  n. 5174, del   10 giugno 1997 ha affermato  che l’applicabilita’ ai magistrati del pubblico ministero nell’esercizio delle  loro  attribuzioni  penali, dell’art. 55 comma primo del cod. proc. civ.(abrogato  unitamente  ai  successivi  articoli 56 e 74 dello stesso codice, a seguito  di  referendum, con effetto dal centoventesimo giorno successivo alla  data  di pubblicazione del d.P.R. 9 dicembre 1987,n.497) non deriva da una  inammissibile applicazione analogica del cit. art. 74, non consentita dal carattere eccezionale della norma, ma dalla stessa formulazione dell’art. 55, nel  quale il riferimento al "giudice" come possibile soggetto di responsabilita’  civile  comprende  chiaramente  e  inequivocabilmente  non  i soli magistrati  investiti  di funzioni giudicanti ma tutti gli appartenenti all’ordine  giudiziario,  come definito e descritto dall’art. 4 del R.D. 30 gennaio 1941,  n.12. Al riguardo, secondo quanto precisato anche dalla Corte Costituzionale  con  la  sentenza  n. 2 del 1968, deve infatti tenersi presente, per un  verso, che nell’ambito dei funzionari e dipendenti dello Stato cui fa riferimento  l’art.28 Cost. per fissare il principio della loro diretta responsabilita’  (la  cui  disciplina, rimessa alla legge ordinaria puo’ assumere varieta’  di contenuto in relazione alle diverse categorie e situazioni) sono compresi  i  magistrati,  e  per  altro  verso  che  l’inapplicabilita’ della sopraindicata  normativa del codice di rito civile agli illeciti posti in essere  dai magistrati del pubblico ministero nell’esercizio delle attribuzioni penali  comporterebbe  un’interpretazione  contrastante  con  la norma di cui all’art.  107 comma terzo Cost., secondo la quale i magistrati si distinguono fra  loro solo per diversita’ di funzioni, e pertanto contraria al canone ermeneutico  che delle possibili interpretazioni di un enunciato normativo privilegia quella conforme ai parametri costituzionali.

A proposito di tale  Avvocatura le Sezioni Unite della Cassazione  (sentenza n.  1082 del 5 febbraio 1997) così si sono espresse "è comunemente affermato che l’Avvocatura dello Stato, difendendo e rappresentando la P.A. in piena autonomia, non difende solo ragioni patrimoniali, bensì gli interessi unitari della collettività nazionale. Rispettando il principio di legalità e di giustizia al quale deve ispirarsi la cura della cosa pubblica, l’Avvocatura dello Stato concorre ad assicurarne la migliore utilizzazione da parte di tutti i cittadini.  La necessità della difesa contingente di questo e di quell’interesse particolare dell’Amministrazione deve essere sempre coerente con una visione d’insieme dei diritti da tutelare; ciò richiede massima attenzione e considerazione per le legittime attese degli amministrati, nei cui confronti gli organi pubblici devono essere ed apparire interlocutori affidabili e controparti non pregiudizialmente ostili.  Concludendo, l’avvocato dello Stato deve integrare l’assolvimento del ministero professionale con l’adempimento dell’ulteriore dovere che gli deriva dall’appartenenza ad una pubblica istituzione, quale portatore dell’esigenza di legalità dell’azione amministrativa".  In coerenza a simile concezione, il documento 4 marzo 1997 del Comitato di coordinamento fra le magistrature e la Avvocatura dello Stato auspica che venga inserito "nella disciplina costituzionale il riconoscimento del ruolo dell’Avvocatura dello Stato come organo di consulenza legale e patrocinio giudiziale della Pubblica Amministrazione".

Si vedano i brani del Santo raccolti sotto il titolo «Degli obblighi de’ giudici, avvocati, accusatori e rei» Palermo, 1998 pag. 44. Invece nelle cause civili non sarebbe consentito difendere chi ha torto, neppure il possessore non proprietario contro il proprietario. Invece Indro Montanelli (La Stanza del 28 novembre 1998, su Il Corriere della Sera) sostiene che l’avvocato deve esigere dal cliente la confessione sincera e se lo sa colpevole esige che tale si riconosca anche davanti alla giustizia, impegnando  tutta la sua abilità nel far valere le circostanze attenuanti. Montanelli ritiene che simile deontologia sia propria degli avvocati inglesi.

Cassazione civile Sez. Un.  n. 6959,  16 luglio  1998: il magistrato (anche del pubblico ministero) deve apparire, oltre che essere,  imparziale e perciò le Sezioni Unite confermano la sanzione della ammonizione inflitta ad un sostituto procuratore della Repubblica che aveva ripetutamente nominato consulente tecnico un geometra che risultava convivente della sorella del magistrato,  nonchè amico e collega di studio del padre.

Così  la sentenza 226 del 9 aprile 1999 conferma la grave sanzione della perdita di sei mesi di anzianità inflitta ad un Procuratore della Repubblica che aveva omesso di astenersi nel procedimento penale a carico di tal Radouai El Houssine,  sebbene fosse a conoscenza che il procedimento era stato iniziato su querela sporta dalla madre del magistrato, disponendo il sequestro delle cose pertinenti ai reati in questione, costituite da magazzini, dal garag
e, dall’abitazione del querelato, dalle chiavi necessarie per l’accesso a tali locali e dalla vettura in uso allo stesso. Nei medesimi termini sono le sentenza   n. 106 del   22 febbraio  1999,   509 del 20 luglio 2000,  10886 del 6 agosto 2001.

Cassazione civile Sez. Un.  n. 9094,  13 settembre  1997. Nel caso di specie il giudice aveva appreso da una intercettazione che l’indagato si dichiarava disposto a "vuotare il sacco" ed aveva invano tentato di sollecitare le rivelazioni con un brusco colloquio.

Cassazione  Sez. Un.   22 maggio  1999, n. 282: l’incolpato sostituto procuratore della Repubblica era accusato, perché, nell’ambito delle indagini preliminari concernenti il sequestro di un commerciante durante le quali era stato sottoposto a custodia cautelare in carcere tal Travaglia, riconosciuto in fotografia dal sequestrato come uno dei compartecipi al reato – aveva omesso di far conoscere al Tribunale del riesame, che doveva decidere  sull’istanza di scarcerazione presentata dal detenuto, le dichiarazioni rese da un coindagato il quale, nell’ammettere la propria partecipazione al sequestro, aveva affermato l’estraneità al fatti del Travaglia, sicché quest’ultimo era stato scarcerato soltanto   dopo otto mesi,  su richiesta dello stesso pm, contestualmente all’arresto del responsabili. Per questi fatti la Sezione Disciplinare aveva inflitto al pubblico ministero la censura in quanto, sebbene  solo con la successiva legge 8 agosto 1995 n. 332 è  stato introdotto esplicitamente l’obbligo per il P. M. di trasmettere al GIP (art. 291 c.p.p.) e al Tribunale del riesame (art. 309 c. p. p.) anche gli elementi esistenti e/o sopravvenuti a favore dell’indagato, tale obbligo, anche se non ancora esplicitato, già sussisteva in precedenza, derivando in via diretta ed immediata dalla norma di cui all’art. 358 cod. proc. pen. secondo la quale l’organo dell’accusa deve svolgere accertamenti anche su fatti e circostanze favorevoli alla persona sottoposta alle indagini, precetto che sarebbe del tutto inutile e privo di significato se non implicasse come corollario essenziale anche l’obbligo di comunicare al Giudice le risultanze degli accertamenti doverosamente svolti a favore dell’indagato, il che era ancora più evidente considerando che in questa fase il P.M. non è parte ma è l’unico organo preposto, nell’interesse generale, alla raccolta ed al vaglio degli elementi positivi e negativi riguardanti fatti di possibile rilevanza penale. 

Le Sezioni Unite cassano però la condanna affermando che la interpretazione accolta dalla Sezione disciplinare dell’art. 358 c.p.p. è opinabile e che il giudice di merito non ha spiegato perchè il comportamento del magistrato sarebbe così macroscopicamente scorretto da ledere il prestigio della magistratura.

Invece la Cassazione con la sentenza   n. 10117 del  16 ottobre  1997 ha considerato non sindacabile  in sede di legittimità la decisione che abbia escluso ogni profilo di responsabilità nel comportamento di un sostituto procuratore della Repubblica che aveva proposto al GIP l’archiviazione delle accuse contro un indagato senza  chiedere la sua contestuale scarcerazione (per altro ugualmente disposta, in osservanza della legge, dal giudice).

Invece Cassazione civile Sez. Un.  n. 923,  22 dicembre  1999:  l’accertamento del Consiglio della magistratura militare in sede disciplinare, circa la sussistenza o meno in concreto nell’attività giurisdizionale svolta dall’incolpato dei connotati oggettivi o soggettivi suscettibili di conferirle valenza di illecito disciplinare, costituisce un giudizio di fatto sindacabile in sede di ricorso alle Sezioni unite della Cassazione solo in quanto investito da critiche idonee ad evidenziare insufficienze e contradditorietà  dell’ "iter" argomentativo, a norma dell’art. 360 n. 5 cod. proc. civ. Quindi la Corte conferma  la sentenza del Consiglio della magistratura militare di assoluzione di un sostituto procuratore, incolpato in relazione al mancato rilievo dell’incompetenza territoriale e del difetto di giurisdizione dell’autorita’ giudiziaria militare.

Cass. Sez. Un.  n. 7476 del   30 luglio  1998 cassa la pronuncia della sezione disciplinare che aveva inflitto l’ammonimento ad un magistrato del P.M. che aveva, in macroscopica violazione della legge, vietato al difensore i colloqui con l’imputato detenuto, nonostante simile divieto fosse di competenza esclusiva del GIP.  Le Sezioni Unite invitano il giudice disciplinare a motivare perché l’illegalità commessa dal magistrato abbia inciso negativamente sulla sua credibilità. In analoghi termini si veda la sentenza 538 del 4 agosto 2000 che invita la sezione disciplinare a motivare in ordine alla sussistenza di colpa o dolo nella condotta di sostituti che avevano ritardato la verbalizzazione delle dichiarazioni di un pentito.

Merita anche una segnalazione la sentenza della Cassazione civile Sez. Un.  n. 10620,  26 ottobre  1998. Le Sezioni Unite riconoscono che potrebbe integrare gli estremi dell’illecito disciplinare il sequestro, eseguito a seguito di decreto di perquisizione inteso al reperimento di documentazione amministrativa inerente ad una pratica di lottizzazione urbanistica di una trentina abbondante di documenti, nessuno dei quali riferibile alla "pratica" suddetta; fra i quali  esposti al C.S.M. e denunce presentate al Presidente della Repubblica, al Consiglio Superiore della magistratura, al Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, al Procuratore Generale presso la Corte d’Appello di Salerno e al Procuratore della Repubblica di Napoli contro i magistrati requirenti dell’ufficio procedente, per i quali sia manifesta "la nessuna pertinenza rispetto all’oggetto richiamato", sicché il relativo sequestro si ponga obiettivamente (cioè anche indipendentemente dalle intenzioni dell’ incolpato) come indebita interferenza non solo nella sfera privata del soggetto, ma addirittura nelle iniziative che il medesimo prendeva nei confronti dei magistrati inquirenti";  specie quando l’incolpato abbia proceduto personalmente alla perquisizione ed al sequestro ed abbia quindi avuto la possibilità e il dovere di accertare e di verificare contestualmente la riferibilità dei documenti all’oggetto decretato e comunque la loro possibile influenza sulle relative indagini",  ed il difensore del perquisito presente all’operazione, abbia chiesto formalmente "il dissequestro di tutti gli atti che gli si dicono sequestrati e che non abbiano riferimento all’ordine di perquisizione testè notificato… o che non rappresentino in alcun modo notizia di alcuni reati che possano in ogni caso giustificare il sequestro disposto".

Nel caso concreto però la Cassazione accoglie il ricorso sotto il profilo del difetto di motivazione perché risultava contestato al perquisito anche il delitto di abuso d’ufficio ed il giudice disciplinare non aveva esaminato se la documentazione sequestrata potesse avere pertinenza a tale delitto.

La Cassazione così motiva "la  sentenza  impugnata aveva  anzitutto escluso  che le mancanze potessero essere ascritte all’incolpato a titolo di dolo, giacché  riconosceva che "il fine – istituzionalmente e disciplinarmente irreprensibile – che mosse l’attività dell’incolpato sera stato quello di pervenire all’identificazione degli autori degli indegni scritti anonimi, gravemente lesivi dell’ immagine professionale e morale del magistrato di Novara prima menzionato". Quindi la sentenza di merito è contr
addittoria ove in prosieguo  parla di "assoluta consapevolezza della violazione del dovere di rispetto di fondamentali norme processuali" e tuttavia aggiunge "o di gravissima e inescusabile negligenza", così giustificando la doglianza di motivazione perplessa.  Fu solo la  ritardata iscrizione nel registro degli indagati a causare le omissioni processuali da parte dell’incolpato in atti compiuti – in così breve volger di tempo, in specie fra il 12 febbraio ed il 15 marzo. E’ perciò contraddittoria la sentenza nelle parti in cui parla di violazioni "reiterate" o "sistematiche", non sembrando potersi ravvisare tali ipotesi quando il comportamento del magistrato sia strettamente connesso, dal punto di vista causale, ad un unico errore interpretativo, nè risultino elementi che avrebbero potuto indurlo a ovviarvi". Con la sentenza  n. 1052,  3 ottobre 2000 le  Sezioni Unite hanno rigettato il ricorso del Procuratore Generale avverso la sentenza con cui la sezione disciplinare del CSM ebbe ad assolvere  un giudice istruttore di Milano che aveva  utilizzato  personale del SISMI in indagini di polizia giudiziaria relativa alla strage di P.za Fontana. Secondo le Sezioni Unite l’ordinamento processuale penale non consente al magistrato di utilizzare personale dei Servizi per indagini di polizia giudiziaria. Tuttavia può ritenersi che tale impiego non costituisca un illecito disciplinare ove sia stato occasionale e marginale, nonché dettato da motivi di assoluta contingenza.
Le Sezioni Unite confermano la grave sanzione della censura con trasferimento d’ufficio inflitta ad un procuratore della Repubblica  reo di avere assegnato a stesso , procedimenti penali, in violazione delle regole stabilite dall’ufficio per la loro trattazione e nonostante l’esistenza di evidenti gravi ragioni di convenienza, poiché a quei procedimenti. erano a vario titolo interessate persone a lui legate da vincoli di amicizia o da lui conosciute. Cfr. pin ordine al comportamento di un presidente di sezione  la sentenza delle  Sezioni Unite 13 maggio 2002, n. 6876.

A sua volta la Sentenza delle Sezioni Unite 17 ottobre 1995, n. 10840, ha affermato che  in base alle modifiche dell’art. 70 dell’ordinamento giudiziario (introdotte con il d.p.r. n. 449 del 1988) ed agli artt. 53 del nuovo codice di procedura penale e 3 del d.l. n. 71 del 1989, pur permanendo l’organizzazione gerarchica degli uffici di procura, i poteri del Procuratore della Repubblica (nella specie, quello militare) trovano un limite, quanto alle modalità, nell’esigenza di tutelare la posizione personale e professionale del sostituto designato per la svolgimento del processo.  Ne consegue che alla designazione del sostituto corrisponde l’esigenza di una revoca espressa della designazione stessa, tale da rendere non soltanto palese l’attribuzione all’uno o all’altro magistrato dello svolgimento del processo, ma da rendere anche edotti tutti gli interessati delle ragioni della sostituzione

Secondo le Sezioni Unite può costituire illecito disciplinare il comportamento del sostituto   che, adottando autonome iniziative (nella specie, formulando   richiesta di procedere al collegio competente per i reati   ministeriali), si sottragga consapevolmente alla direttiva di   tenere il procuratore della repubblica al corrente degli sviluppi   del procedimento e di informarlo dei provvedimenti da adottare,   direttiva che il dirigente dell’ufficio, anche dopo la modifica   dell’art. 70 dell’ordinamento giudiziario disposta con l’art. 20   d.p.r. 22 settembre 1988 n. 449, ha il diritto di imporre   nell’esercizio dei suoi poteri di sorveglianza e di coordinamento   sui sostituti e di impulso unitario alla conduzione dei processi (Cass., sez. un., 18 novembre 1992, 12339, in Corr. Giur. 1993, 1, 27; Foro it., 1994, I, 576;  che cassa la sentenza  10 maggio 1991  della Sezione  Disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura, in Corr. Giur. 1992, 2, 191, con nota di Cicala).

La differente posizione costituzionale delle due categorie di magistrati (sottolineate dalla sentenza n. 420 del 8 settembre 1995 della Corte Costituzionale) consente all’interno degli uffici del P.M. forme di gerarchia che sono inammissibili nell’ambito degli uffici giudicanti .  Le Sezioni Unite (con sentenza 28 novembre 2001, n. 15143) hanno dichiarato inammissibile il ricorso avverso la   sentenza depositata nel gennaio 2001 con cui gli era stata inflitta ad un sostituto procuratore della Repubblica la sanzione della ‘censura’ per aver mancato ai doveri di collaborazione e riservatezza di ufficio. L’azione disciplinare prese le mosse dai conflitti interni alla Procura di Aosta all’epoca delle indagini per le inchieste ‘Phoney Money’ e ‘Lobbyng’, relative a una truffa ai danni di banche di tutto il mondo con l’utilizzo di titoli di stato non negoziabili, e alla presunta – secondo il pm – costituzione di una associazione segreta che avrebbe condizionato la nomina di cariche istituzionali. Il sostituto finì sotto procedimento per le dichiarazioni rilasciate quando le inchieste, nel novembre ’97, gli furono tolte dal Procuratore capo di Aosta, che le avocò. Il pm parlò di "pericolose interferenze” da parte di poteri occulti in grado di "bloccare inchieste considerate scomode", adombrando che a queste forze esterne fosse dovuta la sua rimozione dalle indagini. Inoltre l’incolpato  non informava, nonostante le ripetute richieste, il Procuratore   sulle inchieste in corso,  e procedeva ad una operazione "mirata" di stralcio processuale in modo da essere assegnatario di un fascicolo processuale.

Invece la sentenza n. 6255 del  10 luglio  1997 (sul noto "caso Omboni") contiene l’affermazione secondo cui il sostituto ha il dovere di informare il procuratore degli atti di grande rilievo da lui disposti nasceva qui non dalla natura dell’accertamento (di per sé una banale richiesta di informazione) ma dal suo oggetto (le strutture organizzative del partito "Forza Italia") e dal momento in cui il fatto ebbe a verificarsi (alla vigilia delle elezioni politiche del 1994).
Quindi le Sezioni Unite rigettano il ricorso avverso la sentenza della Sezione Disciplinare che aveva inflitto la censura ad un magistrato  del pubblico ministero che, di fronte alla richiesta del capo dell’ufficio, riferitagli dalla propria segretaria, di avere in visione un fascicolo ‑ stante la pendenza di un’istanza di avocazione rivolta al Procuratore Generale , aveva impartito alla segretaria istruzioni ostruzionistiche, prima chiedendole di rispondere che il fascicolo non poteva essere in quel momento materialmente consegnato perche’ si trovava in possesso dello stesso magistrato (e non nell’ufficio), poi sollecitandola a rifiutare collaborazione alla materiale ricerca del fascicolo nell’ ufficio.

La Cassazione, con la sua sentenza n. 10921,  6 novembre  1997   anche richiamando la sentenza 12/1971 della Corte Costituzionale ha ribadito che è manifestamente infondata la questione di illegittimità. costituzionale degli artt. 4 e 6 della legge n. 195 del 1958, istitutiva del Consiglio Superiore della magistratura, per contrasto con gli artt. 102, 104 e 105 Cost., in quanto nè nella lettera  nè nello spirito delle disposizioni costituzionali esiste alcuna prescrizione secondo cui il Consiglio debba necessariamente esplicare le proprie funzioni nella sua formazione integrale e non possa ripartirsi in sezioni, con le garanzie stabilite per legge ordinaria, corrispondendo, invece, ad un principio generale dell’ordinamento che la Costituzione, nel determinare gli organi dello Stato,
ne lasci alla legge ordinaria il regolamento particolare.

Tant’è vero che la giurisdizionalizzazione della funzione disciplinare costituisce una peculiarità delle magistrature ordinaria e militare; mentre in tutto il pubblico impiego, compresi fino ad ora i magistrati amministrativi e contabili, la funzione disciplinare è un profilo della funzione amministrativa di governo. Sono stati quindi respinti tutti i tentativi di giudice amministrativi di richiedere la tutela delle Sezioni Unite della Cassazione contro i provvedimenti disciplinari del loro Consiglio di Presidenza E`   inammissibile il ricorso proposto alle sezioni unite della corte di cassazione da magistrato amministrativo nei cui confronti il consiglio di presidenza della giustizia amministrativa abbia deliberato l’applicazione di sanzione disciplinare, in quanto il rinvio operato dall’art. 32 l. 27 aprile 1982 n. 186 alla disciplina prevista per i magistrati ordinari non estende al predetto organo – nonché al consiglio di presidenza della corte dei conti, giusta il richiamo dell’art. 32 citato, contenuto nell’art. 10, 9º comma, l. 13 aprile 1988 n. 117 – la natura di giudice speciale propria della sezione disciplinare del consiglio superiore della magistratura, né può modificare il regime delle impugnazioni avverso i provvedimenti dallo stesso assunti, che in considerazione del loro carattere amministrativo vanno contestati dinanzi al Tar ed al consiglio di stato (Cass. ord. , sez. un., 11 dicembre 1992, n. 871, in Foro it., 1993, I, 2898, con nota di Caruso; Cass., sez. un. 1° ottobre 1999, n. 710; Cass. Sez. Un. 27 settembre 2000, n. 1049). Ha natura giurisdizionale invece il giudizio disciplinare dei magistrati militari (e contro le sentenze di  merito vi è ricorso per cassazione). L’art. 10, 2° comma della legge 374/1991 aveva assoggettato i giudici di pace al sistema disciplinare dei magistrati di carriera, ma la legge 24 novembre 1999, n. 468 ha soppresso il citato 2° comma dell’art. 10, ed ha previsto per i giudici di pace un sistema sanzionatorio amministrativo su proposta del Consiglio Giudiziario (integrato da un rappresentante dei giudici di pace) e delibera del Consiglio Superiore.  Per un caso di sentenza disciplinare nei confronti di un giudice di pace cfr. Cassazione civile Sez. Un.  n. 9616,  1° ottobre  1997.

N. ROSSI, La giustizia disciplinare, in Giustizia e Bicamerale, Milano 1997, 560 (in appendice il testo del progetto di riforma)..

La supposizione non è affatto ipotetica. Si immagini che i pubblici ministeri, portando alle estreme ma non illogiche conseguenze il ruolo di parte che la revisione costituzionale sembra loro attribuire ed imitando una prassi ormai diffusa degli avvocati difensori, convocassero conferenze stampa per attaccare pesantemente i provvedimenti giudiziari che dessero loro torto. E la Corte di giustizia li censurasse. Ben potrebbe accadere che i componenti della sezione "pubblici ministeri" ritenessero queste censure un titolo di merito per accedere a funzioni direttive.

cfr. Cass. sez. un.  11 dicembre 1997, n. 12527.

ciò si deduceva -a contrario- dalla esplicita previsione del ricorso contro le decisioni disciplinari, che faceva presumere  a quest’organo non si applicasse la disposizione di carattere generale circa la ricorribilità delle sentenze.

mi pare infatti che simile ricorso sia indispensabile per ragioni sistematiche, altrimenti non vi sarebbe alcun rimedio contro le sentenze di questa Corte che invadessero le competenze di altre giurisdizioni.

Mi sia consentito rinviare ulteriormente alle rassegne di giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione da me pubblicate in Riv. dir. privato.

Alcuni hanno poi fatto ricorso ad un curioso espediente: hanno presentato le dimissioni e poi hanno impugnato l’atto di accoglimento delle dimissioni stesse. Nel contempo hanno chiesto con regolamento di giurisdizione che il procedimento venisse chiuso per difetto di giurisdizione del giudice disciplinare nei loro confronti (in quanto non più appartenenti all’ordine giudiziario). Le Sezioni Unite hanno però  dichiarato inammissibili i ricorsi, in quanto le dimissioni fanno venir meno la possibilità di applicare la sanzione e non la giurisdizione (Cass. 4 agosto 2000, n. 540; ID. 20 luglio 2000, n. 508).

Questa circostanza non è stata tenuta presente dal Procuratore Generale presso la Corte di  Cassazione che ha, in una sua dichiarazione avanti alla Bicamerale qualificato come provvedimenti "a favore dell’indagato" quelli di cessazione dell’azione disciplinare per dimissioni o, addirittura, per morte dell’incolpato. In effetti negli ultimi 7 anni il 58%  delle richieste di condanna è stata accolto, e sono stati sottoposti a giudizio 370 magistrati. Cfr.  Mammone, Magistratura e giustizia nei lavori della Commissione bicamerale, in La magistratura 3/1997 e in Crit. pen. 1997,27 (con tabella statistica ivi 115 e segg.).

Si veda il citato Quaderno 112 del CSM, pag. 113.

La ragione di sottoporre sui temi della deontologia professionale i magistrati ad un organismo che non sia espresso dalla categoria non sarebbe dunque di porre rimedio ad un vero o presunto lassismo corporativo; ma di rendere la categoria più sensibile alle istanze politiche, alle richieste avanzate dal Ministro,  cui compete promuovere l’azione disciplinare.  E questa circostanza affiora evidente se si considera che, in sede di "bicamerale" nessuno ha proposto di sottrarre guardie di finanza, militari, professori universitari, avvocati, notai, ingegneri, dottori commercialisti, al giudizio della loro "corporazione",  nonostante tutte le polemiche suscitate dal mite trattamento che  le commissioni di disciplina hanno riservato a funzionari coinvolti in "tangentopoli".

Sarebbe spettato  alla legge disciplinare l’organizzazione dell’ufficio del Procuratore generale anche ai fini dell’attività ispettiva propedeutica all’azione disciplinare; e questo cenno all’attività ispettiva preliminare appariva  di considerevole rilievo sotto un profilo pratico, e poneva delicati problemi di raccordo con le ispezioni curate dal Ministero anche allo scopo di esercitare il diritto alla richiesta di azione disciplinare.

Restava poi da vedere se l’ ufficio del Procuratore generale sarebbe stato formato attingendo o meno dalla magistratura. La scelta di ricorrere a magistrati non mi sembra fosse vietata dal testo costituzionale e  -pur non essendo scevra da inconvenienti- avrebbe potuto rivelarsi meno pericolosa della creazione di un piccolo corpo di appositi burocrati che avrebbero assunto un potere assai rilevante; anche perchè  il loro ufficio sarebbe per necessità di cose stabile e destinato a protrarsi  nel succedersi dei procuratori generali.

L’azione disciplinare sarebbe stata esercitata d’ufficio ovvero su richiesta del Ministro della giustizia, del procuratore generale della Corte di cessazione o dei consigli superiori della magistratura ordinaria ed amministrativa; e l’esplicita previsione di  queste "richieste" appare scarsamente coerente alla circostanza secondo cui il procuratore generale sarebbe stato obbligatoriamente tenuto a promuovere l’azione disciplinare.

Il Procuratore generale avrebbe riferito annualmente alle Camere sull’esercizio dell’azione disciplinare; ma non essendo rieleggibile non dovrebbe essere condizionato dai voti e dalle opinioni espresse dalle Camere.

Cassazione Sez. Un.  n. 5896,  12  giugno  1998 e n. 3304,  30 marzo  1998 che  ribadiscono che il
ricorso per cassazione contro le sentenze della sezione disciplinare è consentito per tutti i motivi indicati nell’art. 360 c.p.c. e quindi anche per  "omessa insufficiente o contraddittoria motivazione" (n.5)   e non solo per violazione di legge ai sensi dell’art. 111 Cost.

Infatti, ha osservato (si riporta per comodità del lettore un testo già contenuto del capitolo dedicato alle "fonti") che «dubbi gravissimi» sussistono sulla possibilità per il magistrato massone di esercitare le funzioni giurisdizionali, in modo imparziale e indipendente, come costituzionalmente prescritto, perché lo associazionismo massonico, come risulta dalle sue costituzioni e dai giuramenti degli iscritti (che impegnano gli adepti anche contro gli obblighi derivanti dal giuramento richiesto per l’esercizio di specifiche funzioni pubbliche), è un ordinamento caratterizzato da diffusi aspetti di segretezza, da vincoli interni, particolarmente intensi, dalla persistenza del legame e da tenaci influenze tra gli affiliati. In particolare, ha chiarito che l’ordinamento massonico prevede per gli affiliati: a) – la libertà da vincoli contrastanti con i principi e le finalità della Massoneria; b) – l’esistenza di gradi massonici e di rapporti di subordinazione gerarchica tra massoni in base al grado; c) – la devoluzione alla giustizia massonica delle controversie tra gli affiliati; d) – l’indissolubilità del vincolo massonico, anche in caso di dissociazione del singolo affiliato, e la sua sottoposizione al potere disciplinare per la violazione dei doveri massonici. E ha concluso che per tutte queste ragioni, l’affiliazione alla Massoneria, è comunemente apprezzata come un disvalore (sempre più evidente a causa dei fenomeni degenerativi dell’associazionismo massonico in Italia) per i magistrati, anche perché costoro devono comportarsi nella vita privata, oltre che in quella pubblica, in modo da non pregiudicare la considerazione loro dovuta e il prestigio dell’Ordine giudiziario al quale appartengono. Infine, ha rilevato che:

1) – lo stesso  plenum  del Consiglio Superiore della Magistratura, con le deliberazioni del 22 marzo 1990 e del 14 luglio 1993, con specifico riguardo alla progressione di carriera dei magistrati e al conferimento di incarichi direttivi, ebbe a porre in risalto il netto contrasto esistente tra i valori dell’indipendenza, dell’autonomia e della soggezione dei giudici alla sola legge, e l’affiliazione alla Massoneria, anche non segreta, sulla quale gli iscritti alla loggia P2 hanno conservato la loro influenza negativa;

2) – vi sono state recenti iniziative parlamentari, volte a sanzionare per il magistrato il divieto dell’affiliazione a sodalizi massonici.

Si veda  in materia di arbitrati, Cons. Stato, ord, 28 ottobre 1996, n. 1439, in Foro it. 1997, III, 226. Si è già accennato alla minor severità del Consiglio di Stato nei confronti dei magistrati aderenti alla massoneria.

Cfr la giurisprudenza in Foro it., 1995, I, 2641

Per quanto attiene ai limiti del sindacato della Cassazione sulla composizione del Collegio giudicante si può ricordare che le Sezioni Unite con  sentenza n. 189 del   10 gennaio  1997 hanno affermato che è applicabile anche ai giudizi di impugnazione delle pronunce della Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura  il principio secondo cui il giudice dell’impugnazione può verificare  la sussistenza di vizi di illegittima composizione del collegio giudicante solo quando essi emergano immediatamente dall’esame della composizione dell’organo giudicante. Mentre quando  tale composizione non si riveli "ictu oculi" difforme dal modello legale, la Cassazione può emettere una pronunzia di difetto di Giurisdizione  solo nelle ipotesi di alterazione della struttura qualitativa e quantitativa o di totale carenza di legittimazione di uno o piu’ componenti del collegio o di loro assoluta inidoneità a farne parte (Cass 30 dicembre 1993, n. 13011; Cass 8 aprile 1995, n.  4076; Cass.  26 luglio 1995, n. 8176, secondo cui non  comporta nullità della sentenza civile la sostituzione  del giudice relatore che sia immotivata o addirittura avvenga in assenza di un provvedimento formale). Una pronuncia di  nullità  della sentenza impugnata può essere emessa soltanto ove sia stato dedotto e provato che le lamentate difformità  implichino l’insussistenza della "potestas iudicandi" ovvero una irregolare costituzione del giudice; e dunque non è sufficiente che il ricorrente lamenti che la omessa indicazione nella intestazione della sentenza delle qualifiche dei giudici di merito abbia reso più difficoltosa la verifica.

Già la sentenza n. 1338 del  9 febbraio  1998  aveva affermato  che  la legittima costituzione della Sezione disciplinare del Consiglio Superiore, nonché la validità della sua pronuncia, non possono essere contestate in relazione alla circostanza che ne facciano parte componenti i quali abbiano già espresso il loro parere nell’ambito dell’attività amministrativa svolta dal Consiglio stesso, in sede di decisione sul trasferimento d’ufficio del magistrato al sensi dell’art. 2 RDL n. 511 del 1946, in quanto si deve tener conto della diversa natura dell’attività di quella sezione (giurisdizionale e non amministrativa) e della sua composizione secondo criteri direttamente fissati dalla legge (ed anche qui c’è un puntuale rinvio  a Cass.  12 dicembre 1989, n. 5542 ).

Si può ricordare che la Corte costituzionale – sentenza 20 giugno-3 luglio 2002, n. 305 Presidente Ruperto – relatore Capotosti ha dichiarato  l’illegittimità costituzionale del combinato disposto degli articoli 139 e 143, terzo comma, del regio decreto 1775/33 (testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici), nella parte in cui non prevede meccanismi di sostituzione del componente astenuto, ricusato o legittimamente impedito del tribunale superiore delle acque pubbliche.

Su cui MAMMONE G., La compatibilità del giudice nel procedimento disciplinare a carico di un magistrato,  in Dir. Pen. e Proc. 1999, 478
in Corr. giur. 1996, 24
Adde Cass. Sez. Un.  28 gennaio 2002, n. 1007, secondo cui  difetta  del necessario requisito di rilevanza, ed e’ pertanto manifestamente  inammissibile, la questione di legittimita’ costituzionale – sollevata dinanzi  alla  Corte di cassazione chiamata a decidere del ricorso avverso la sentenza  resa dalla sezione disciplinare del CSM in sede di rinvio  concernente  la composizione del predetto giudice, in ordine alla quale non sarebbe apprestato  un congruo rimedio per la costituzione di un collegio, in sede di rinvio,  integralmente  diverso da quello che ebbe a pronunciare la decisione  annullata;  cio’ in quanto l’ipotizzata ragione di incompatibilita’, determinata  dall’avvenuta conoscenza della medesima regiudicanda in altro grado del processo,  legittima esclusivamente gli interessati a proporre domanda di ricusazione  nella  sede all’uopo prevista, ma, non comportando alcuna nullita’ processuale  della  sentenza  impugnata,  e’  priva di qualsiasi ricaduta nel giudizio di cassazione.

Cass. Sez. Un.  n. 9773,  19 luglio  2001 in materia di procedimento disciplinare a carico di magistrati, il provvedimento di sostituzione di un componente effettivo della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, adottato in  conformità degli automatismi stabiliti dalla legge,
può  essere contestato dall’interessato ‑ sotto l’aspetto della mancata indicazione della ragione dell’impedimento che ha causato la sostituzione ‑ solamente se sia stata dedotta una rituale eccezione davanti al medesimo organo disciplinare, con la conseguenza che l’omessa formulazione dell’eccezione determina la sanatoria dell’atto asseritamente viziato, cosi’ precludendo la possibilita’ che l’asserito vizio possa formare oggetto dell’impugnazione proposta davanti alle Sezioni unite della Corte di cassazione.
Cfr. FICI G., L’assistenza difensiva nel giudizio disciplinare a carico dei magistrati,  in Giust.  Civ. 1986,I, 2522.
Cass. Sez. Un. 24 gennaio 2002 n. 800, allorche’, in  sede  di  impugnazione avverso la sentenza della sezione disciplinare del  Consiglio  superiore della magistratura, venga denunciata la violazione della  norma  (art.  59  del d.P.R. 16 settembre 1958, n. 916, come risultante dalle  modifiche  apportate dalla legge 3 gennaio 1981, n. 1) che impone al Ministro  della  giustizia  e  al Procuratore generale presso la Corte di cassazione di  promuovere  l’azione  disciplinare,  a pena di decadenza, entro un anno dalla  notizia  del  fatto  che forma oggetto dell’addebito disciplinare, le Sezioni  unite  della  Corte di cassazione sono legittimate ad esaminare direttamente,  tra  gli  atti  processuali,  l’atto  dal  quale  e’  scaturito l’esperimento  dell’azione  disciplinare,  trattandosi  di  verificare  la regolarita’ dello svolgimento dell’"iter" procedimentale.

Cassazione Sez. Un.   19 luglio  2001, n. 9776, la notizia del fatto che forma oggetto dell’addebito, che segna la decorrenza del termine per l’azione disciplinare, va intesa come conoscenza certa di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito, con la conseguenza che non rileva al suddetto fine l’acquisizione di dati insufficienti ad una esauriente formulazione dell’incolpazione ed alle corrispondenti esigenze di difesa dell’accusato.
La Cassazione  Sez. Un.  n. 1338,  9 febbraio  1998 ha ribadito  che fino alla data di entrata in vigore della legge di riforma della  responsabilità disciplinare dei magistrati continua ad applicarsi la normativa posta dal r.d. 31 maggio 1946 n.511 e dal d.P.R. 16 settembre 1958 n.916 (con successive modificazioni ed integrazioni) ed i rinvii al codice di procedura penale si intendono riferiti al codice abrogato. di conseguenza  la Suprema Corte con sentenza 6 novembre 1997, n. 10920, ha rigettato  il ricorso con il quale si deduceva la violazione di disposizioni del codice di procedura penale vigente.
Secondo Cassazione Sezioni Unite 13 maggio 2002, n. 6876 la perdurante applicabilita’, nell’istruttoria e nella discussione del procedimento disciplinare a carico di magistrati, delle norme del codice di procedura penale del 1930 disciplinanti, rispettivamente, l’istruzione e la discussione nel giudizio penale, per effetto del rinvio recettizio alle disposizioni di quel codice operato dagli artt. 32 e 34 del r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511, non suscita alcun dubbio di legittimita’ costituzionale – ed e’ pertanto manifestamente infondata la relativa questione – in riferimento all’art. 3 della Costituzione, non potendo valere come "tertium comparationis" le disposizioni del nuovo codice di procedura penale, essendo queste espressione di un sistema profondamente innovato, e non integrando la diversita’ di trattamento tra incolpato nel procedimento disciplinare e imputato violazione alcuna del principio di eguaglianza, atteso che anche nel procedimento disciplinare a carico dei magistrati e’ assicurato un nucleo centrale di garanzie difensive per l’incolpato nel rispetto del principio del contaddittorio e della difesa.

Cass., sez. un., 9 ottobre 2001, n. 1236: allorche’ risulti che il magistrato incolpato, nel procedimento disciplinare dinanzi alla sezione disciplinare del CSM, ha prestato il proprio consenso all’acquisizione di elementi probatori formatisi in altra fase o in altra sede processuale, non e’ prospettabile, perche’ irrilevante, la questione di legittimata’ costituzionale, in riferimento all’art. 24 Cost., delle norme (artt. 29 e 32 e ss. del r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511, in relazione all’art. 17 del d.lgs. 28 luglio 1989, n. 273) che, prevedendo l’assoggettamento del procedimento disciplinare a carico dei magistrati alle regole stabilite dal codice di procedura penale del 1930, consentono tale acquisizione, nonostante si tratti di prove raccolte in assenza di contraddittorio tra le parti. (Nella specie, l’incolpato aveva nel giudizio disciplinare prestato il proprio consenso sia all’acquisizione degli atti formatisi nel procedimento penale svoltosi a suo carico per la stessa vicenda e conclusosi con una sentenza di patteggiamento, sia alla lettura dibattimentale degli atti consentiti dell’istruttoria disciplinare ai sensi dell’art. 462 cod. proc. pen. 1930) . Gli artt. 462 e 463 cod. proc. pen. 1930, da un lato, e l’art. 466‑bis del medesimo codice, dall’altro, tuttora applicabili nel procedimento disciplinare nei confronti del magistrato, prevedono la lettura nel dibattimento e l’indicazione degli atti da utilizzare come strumenti alternativi di acquisizione probatoria; ne consegue che il ricorso al primo esclude la necessita’ della indicazione prevista dal secondo.  Gli artt. 462 e 463 del codice di procedura penale del 1930, tuttora applicabili nel procedimento disciplinare nei confronti del magistrato, consentono l’acquisizione mediante lettura dibattimentale di atti probatori formatisi nell’istruttoria disciplinare, quantunque assunti in difetto di contraddittorio.

Anche la sentenza 12750/1997 ha ulteriormente chiarito la posizione del Ministro nel giudizio di cassazione  e rilevato che l’art. 59  del d.p.r. 16 settembre 1958, n. 916, nel porre una scissione fra titolarita’ dell’azione disciplinare, che appartiene al Ministro di Grazia e Giustizia e l’esercizio della medesima talché e’ attribuito al Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, persegue l’esigenza di evitare che l’esercizio di tale azione (unitamente all’assunzione dell’accusa nel relativo procedimento) sia attribuito ad un organo amministrativo; pertanto, poiche’ con l’emanazione della sentenza disciplinare tale esigenza viene meno, al ricorso (o al controricorso) innanzi alle Sezioni Unite, a norma dell’art. 17 della legge 24 marzo 1958, n. 195, deve ritenersi legittimato direttamente il Ministro di Grazia e Giustizia, senza alcuna necessita’ di richiesta al suddetto Procuratore Generale, e secondo le regole dell’ordinario giudizio di cassazione, anche riguardo alla rappresentanza ex lege dell’Avvocatura dello Stato

Anche la sentenza   n. 4101 del   22 aprile 1998 ha ribadito l’indirizzo sancito dalla rivoluzionaria sentenza 4965/1997,  ma in  concreto ha ritenuto che simile delibazione fosse stata adeguatamente compiuta dalla sezione disciplinare.

Ed infatti funziona con buoni risultati per i danneggiati l’istituto della riparazione per ingiusta detenzione (ampliato dalla legge "Carotti" 479/1999) che prescinde da una responsabilità del magistrato (si veda l’ampio studio contenuto nel Dossier mensile 3/2000 della Guida al Diritto).

Non rientra quindi nell’ambito della legge 117/1988 la richiesta di risarcimento danno avanzata da un cittadino nei confronti dello Stato, deducendo che le leggi italiane sarebbero in contrasto con la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (Cass. 14 giugno 2002, n. 8503, che dichiara infondata la domanda).

L’avvocato  incaricato della difesa del non abbiente in una causa civile, ha  l’obbligo,  ai  sensi  dell’a
rticolo  1 R.D. 30 dicembre 1923 n. 3283 sul gratuito  patrocinio,  di  prestare  la sua attivita’ professionale gratuitamente,  salvo, ai sensi del successivo articolo 11 stesso R.D., il diritto di ripetizione  delle  sue  competenze  dalla controparte condannata alle spese, senza  che  tali  norme violino la parita’ di trattamento rispetto agli avvocati  incaricati  del  patrocinio dei non abbienti in controversie di lavoro, penali  e  per l’esercizio dell’azione civile derivante dalla responsabilita’ dei  magistrati,  nelle quali le spese sono a carico dello Stato, perche’ gli avvocati  non  sono  suddivisi in categorie corrispondenti a dette controversie,  ben  potendo  invece  espletare  il loro patrocinio in una qualsiasi di esse (Cass. 24 gennaio 2000, n. 739)

Personalmente ritengo che, in materia giudiziaria, le iniziative dei privati rispondano ad un arco di interessi troppo ristretto; che troppi ed importanti interessi pubblici non trovino alcun privato disposto a farsene portatore o alleato.  Ed invero mentre, ad esempio, in materia ecologica ed ambientale l’interesse del privato che agisca a tutela della propria salute abitualmente coincide con l’interesse alla salute pubblica; l’interesse della parte privata «utente della giustizia» costituisce, invece, solo un profilo ed un aspetto del pubblico interesse ad una «giustizia giusta».

Lo strumento di «punizione» del giudice, previsto dalla legge qui in esame, essendo posto nella disponibilità dei privati investe la Magistratura, e ne influenza gli atteggiamenti, in conformità alle aspettative ed agli interessi di chi lo utilizza. Il  che comporta una netta differenziazione dei settori e delle forme di attività giudiziaria a seconda se siano o meno tali da poter suscitare una azione civile dì responsabilità; nonché una differenziazione fra le diverse parti private, a seconda che siano o non siano ritenute in grado di introdurre tale azione.

Così, per formulare un ovvio esempio, il giudice che trattenga per anni, senza promuovere alcuna istruttoria, un voluminoso rapporto dei Carabinieri, ha da temere di venir coinvolto in una azione civile per danni assai meno di colui che dia diligentemente seguito alle accuse della polizia.  Colui che dispiaccia ad una parte potente, ricca ed adusa a ricorrere all’ausilio di illustri principi del foro, ha da preoccuparsi assai di più di chi arrechi disturbo al proverbiale «povero diavolo».  Chi decida una delicata controversia può temere le rimostranze del soccombente, mentre può dormire sonni tranquilli chi «tiri per le lunghe» mediante ordinanze attentamente motivate, o, meglio, rimetta il fascicolo alla Corte costituzionale chiedendo la soluzione di un qualche dubbio di legittimità costituzionale accuratamente ricercato. Mentre non si espone ad alcun rischio chi per negligenza dia torto allo Stato.

Con ciò non intendo certo asserire che la  responsabilità civile generi una Magistratura timida e pavida ma solo che attraverso di essa viene inviato alla Magistratura un «segnale», una «indicazione» che invita alla timidezza ed alla pavidità.

Cassazione civile Sez. III  n. 13339  del  6 ottobre  2000 :è  manifestamente  infondata,  in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 27 e 101  Cost.,  la  questione  di  legittimita’ costituzionale dell’art. 4 della legge  n.  117  del  1988,  che  prescrive  la  procedura  per lo svolgimento dell’azione  di responsabilita’ nei confronti dei magistrati, sotto il profilo  dell’asserito contrasto con i principi del giusto processo, per i criteri restrittivi  con  i quali sarebbe stata applicata dai giudici ordinari, e per la  mancanza della necessaria terzieta’ nel giudice chiamato a decidere sulle relative controversie. Infatti, e’ la stessa Costituzione a conferire tutti i poteri  giurisdizionali  alle  giurisdizioni ordinarie ed amministrative, non consentendo  che  esistano  altre figure che esercitino la giurisdizione. Ne’ le  norme  costituzionali invocate appaiono pertinenti, in quanto le peculiarita’  del  processo  vanno correlate al tipo di azione di cui si tratta, che riguarda  situazioni e soggetti nell’ambito di una funzione istituzionale che deve  comunque essere garantita e protetta, secondo scelte che rientrano nella insindacabile discrezionalita’ del giudizio del legislatore.    

Infatti i disegni di legge che sono sfociati nella legge 117/1988 erano tutti assai simili, anche quando provenivano da esponenti del partito socialista.

mi sia consentito rinviare a Cicala, La responsabilità civile del magistrato, Milano, IPSOA, 1989. Un cenno merita la sentenza  della Cassazione n.  9290 del 18 settembre 1997 in quanto l’attore è un magistrato che aveva convenuto i giudici della sezione disciplinare del CSM e della Cassazione che gli avevano dato torto in una procedura disciplinare.  Sottolineo ancora che la Corte di Perugia, in sede di reclamo contro il provvedimento di inammissibilità della causa civile ha affermato che ai giudici della sezione disciplinare del CSM non si applica nè la legge 117/1988 in quanto non costituirebbero una  "magistratura" ai sensi dell’art. 1 della stessa legge, né l’art. 28 della Costituzione essendo esclusa ogni loro responsabilità dall’art. 32 bis della legge costitutiva del CSM.  Questo interessantissimo profilo non ha però formato oggetto di ricorso per cassazione.

Si veda ad esempio la sentenza della Cassazione civile n.  8952 del 1995, in  Dir. Penale e Processo 1995, 10, 1140. Le pronunce della Cassazione in questa materia hanno riguardato, anche in passato, soprattutto questioni procedimentali. Si veda ad esempio la  pronuncia n.  3243 del 6 aprile 1996 secondo cui l’art. 4 primo comma della legge 13 aprile 1988 n. 117, il quale demanda l’azione risarcitoria contro lo Stato, per responsabilità civile del magistrato, al tribunale della sede della corte d’appello  più  vicina a quella nel cui distretto e’ compreso l’ufficio  giudiziario di appartenenza del magistrato stesso, non trova applicazione, quanto al criterio territoriale, ove venga dedotta la responsabilità di componenti della Corte di Cassazione, con la consequenziale operatività  per la relativa domanda delle regole comuni, tenendosi conto che la Corte di Cassazione, per organizzazione e compiti funzionali, opera a livello nazionale e non e’ "ufficio compreso" in distretto di corte d’appello. Profili più sostanziali sono esaminati in Cass. 9 settembre 1995, n. 9511, in Corr. Giur. 1995, 10, 1128.

Cfr. altresì : Trib. Brescia, 29 aprile 1998 (in Danno e Resp., 1998, 1020, n. Benedetti): sussiste la responsabilità del magistrato per avere affermato un fatto incontrastabilmente escluso dagli atti del procedimento (nella specie, un giudice istruttore, aveva emesso mandati di cattura per il reato di falso in bilancio aggravato e continuato sulla base delle qualità, in realtà inesistenti, di amministratore e sindaco di una società per azioni). Il comportamento del magistrato deve essere valutato con particolare rigore nei casi in cui sia in questione uno dei valori primari di ogni convivenza civile, il bene della libertà personale espressamente garantito in tutte le sue esplicazioni dalla carta costituzionale (nella specie, la comple
ssità del procedimento e l’elevato numero degli imputati non possono costituire valida scusante per la negligenza).

Cass.  4 gennaio  2001, n. 76:  il termine di decadenza biennale  per la proposizione dell’azione risarcitoria di cui all’art. 5 della  legge  117/1988 decorre, nel caso in cui l’atto ritenuto fonte di responsabilita’  sia  un’ordinanza  di  custodia cautelare, dalla data del deposito del  provvedimento di annullamento dell’ordinanza stessa da parte della Corte Cass.,  potendosi,  in quella data, legittimamente predicare tanto "l’esaurimento  dei  mezzi ordinari d’impugnazione", tanto "l’immodificabilita’ ed irrevocabilita’"  con  riguardo al provvedimento restrittivo emesso dal GIP (il quale,  investito del compito di riesaminare la vicenda processuale "in parte qua",  ben puo’ emettere altra ordinanza di custodia cautelare, ma dal carattere  del  tutto autonomo rispetto alla precedente, oggetto di annullamento) giusta disposto dell’art. 4 della legge citata.Del  pari,  l’ordinanza con la quale il giudice dell’esecuzione rigetti l’istanza di assegnazione di un credito pignorato integra un atto del procedimento esecutivo contro il quale è esperibile l’opposizione agli atti esecutivi a norma dell’art. 617 c.p.c. mentre avverso la sentenza pronunziata all’esito di detta opposizione è proponibile ricorso per cassazione a norma degli art. 618, ultimo comma, c.p.c. e 111 cost.; pertanto, è inammissibile l’azione proposta contro lo stato, per ottenere il risarcimento dei danni che si assumono subiti a causa dell’indicata ordinanza, a norma dell’art. 2 l. n. 117 del 1988 sul risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e sulla responsabilità civile dei magistrati, in quanto l’art. 4, 2º comma, legge citata, prevede che detta azione può essere esercitata soltanto quando siano stati esperiti i mezzi ordinari di impugnazione e gli altri rimedi previsti avverso i provvedimenti cautelari e sommari e, comunque, quando non sia più possibile la modifica o la revoca del provvedimento (Cass.  24 febbraio 1994, n.  1884)

Cicala, La responsabilità civile del magistrato, Milano, IPSOA, 1989.

Contra per la tesi secondo cui l’azione di responsabilità civile intentata direttamente contro il magistrato ai sensi dell’art. 13 l. 13 aprile 1988 n. 117, sulla base di un fatto-reato attribuito al magistrato stesso, non è subordinata all’accertamento in sede penale della sussistenza dell’illecito, cfr. Pret. Milano 9agosto 1994, in Corriere giur., 1994, 1384 con nota di Cicala